il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, può fare ricorso alla fideiussione, ma è, comunque, obbligato a presentare soggetto capace a prestare la garanzia

l'istituto della fideiussione trova la sua disciplina nelle norme di diritto comune contenute nel codice civile, che consente il ricorso alla fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993 n. 385, ai fini della prestazione della cauzione provvisoria per la partecipazione delle pubbliche gare;

che l'art. 1943 cod. civ. prescrive che "il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace";

che l'obbligo in questione non può dirsi assolto, allorché il soggetto presentato sia una persona giuridica (nella specie una società di capitale autorizzata in base al D.M. 27 novembre 1990), se il sottoscrittore del documento in cui è portata la garanzia, non sia titolare del potere di obbligare il soggetto in questione (e cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, o anche procuratore munito del potere di impegnare il soggetto proposto);

che la norma dell'art. 1943 c.c. deve essere, dunque, integrata dalla disposizione contenuta nell'art. 1393 dello stesso codice, il quale statuisce che "il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri", che, trasferita ai rapporti fra il debitore ed il suo creditore, si risolve in un obbligo del debitore medesimo di fornire al secondo gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore della garanzia fideiussoria che il citato art. 1393 gli dà la facoltà di esigere;

che la regola di carattere generale che se ne deve trarre in tema di contratti della pubblica amministrazione è che, il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, può fare ricorso alla fideiussione, ma è, comunque, obbligato a presentare soggetto capace a prestare la garanzia e, trattandosi di una società per azioni regolarmente autorizzata (come nella specie), a fornire alla stazione appaltante, con il documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della società presentata (in questi termini C.d.S., V, n. 4421/2005);

tratto dalla sentenza numero 1037 del 15 giugno 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia