art. 124, cod. proc. prevede onere chiedere aggiudicazione gara o il sub ingresso esecuzione contratto

in una gara svoltasi tra due soli concorrenti, il giudicato di annullamento dell’aggiudicazione per omessa esclusione dell’aggiudicataria comporta sostanzialmente (anche se non espressamente formalizzato nella pronuncia) il riconoscimento dell’interesse soggettivo per la tutela del quale la seconda classificata aveva agito, che si concretizzava nell’ottenimento dell’affidamento dell’appalto.

L’onere di chiedere l’aggiudicazione della gara o il sub ingresso nell’esecuzione del contratto, è stato espressamente previsto soltanto dall’art. 124, cod. proc. amm.; peraltro “sanzionando” il mancato assolvimento dell’onere alla stregua di un comportamento rilevante, in sede di valutazione del risarcimento, ai sensi dell’art. 1227 c.c., ma facendo salvo l’eventuale “giustificato motivo” di tale omissione.

La mancata esplicitazione, nel ricorso, della pretesa all’affidamento dell’appalto, va qualificata alla luce della circostanza secondo la quale, all’epoca in cui era stata proposta l’impugnazione, la giurisprudenza prevalente riteneva che dall’annullamento discendesse – salva l’eventuale sussistenza di ragioni ostative rimaste estranee al giudizio di impugnazione - l’aggiudicazione al secondo graduato rimasto in gara, e che il giudice amministrativo, in sede esecutiva, avrebbe potuto sostituirsi all’Amministrazione qualora questa non avesse provveduto a far subentrare nel contratto il concorrente vittorioso nel giudizio avverso l’originaria aggiudicazione (cfr. Cons. stato, A.P., 30 luglio 2008, n. 9).

Diversamente, si configurerebbe un’ipotesi di ricorso accolto senza alcuna utilità pratica per la parte ricorrente, e si vanificherebbe la stessa funzione del giudizio di ottemperanza come preordinata al soddisfacimento dell’interesse sostanziale del soggetto vittorioso in esito al giudizio di cognizione.

Inoltre, nel caso in esame, l’esecuzione dell’appalto da parte dell’aggiudicataria, nelle more della decisione di merito, è dovuta all’ordinanza cautelare n. 1454/2009 (disposta “avuto riguardo al fatto che il contratto è in fase di avanzata esecuzione e che appare prevalente l’interesse al regolare svolgimento del servizio”, e non perché – come sostiene l’Azienda, il giudice vi fosse “costretto” dalla mancanza di disponibilità della società L.I. a subentrare nell’esecuzione del servizio).

a cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 1500 del 13 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato