Nella specie deve ritenersi assodato, sulla scorta della analisi delle operazioni di gara sopra effettuata, che le buste relative alle offerte tecniche sono state aperte in seduta riservata.
E’ da premettere, sempre in fatto, che le sentenze della adunanza plenaria (n. 31 del 2012) e della V sezione (n. 8 del 2013), richiamate dall’appellante, né direttamente né indirettamente, hanno fatto applicazione del più volte menzionato art. 12 che non è mai entrato nel thema decidendum dei relativi giudizi.
E’ decisivo stabilire l’incidenza, sulla vicenda in esame, dell’art. 12 - Aggiudicazione di appalti con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - d.l. n. 52 del 2012 cit. (in vigore dal 7 luglio 2012) che si riporta: <<1. Al comma 2 dell'articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.».)
Al comma 2 dell'articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» e dopo le parole: «In una o più sedute riservate, la commissione» le parole: «, costituita ai sensi dell'art. 84 del codice,» sono soppresse.>>.
In ordine all’ambito applicativo ed alla ratio della norma sancita dall’art. 12 cit., ed ai suoi eventuali aspetti di illegittimità comunitaria e costituzionale, il collegio aderisce ai principi elaborati dalla recente univoca giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145; sez. IV, 4 gennaio 2013, n. 4; sez. III, 31 dicembre 2012, n. 6714; cui rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, 88, co. 2, lett. d), e 120 co. 10, c.p.a.), in forza dei quali:
a) il principio di pubblicità delle gare, pur di derivazione comunitaria, ha un contenuto programmatico e non direttamente cogente attesa la sua indeterminatezza, e ben può essere declinato dagli stati membri in modo da essere armonizzato con altri sottostanti non secondari valori (quali ad es. l’affidamento delle amministrazioni e delle imprese nella certezza del diritto, le esigenze di buona organizzazione e di celerità delle procedure, la tutela dell’ordine pubblico ecc.; in tal senso essendosi pronunciata proprio la adunanza plenaria n. 31 del 2012);
b) la legge, nel cristallizzare la regula iuris forgiata dalla adunanza plenaria, ha avuto cura di precisare che l’obbligo di seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012 (data di entrata in vigore dell’art. 12) confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;
c) l’art. 12 ha, pertanto, una portata non solo ricognitiva del principio elaborato dalla plenaria ma innovativa nella parte in cui introduce una salvaguardia degli effetti delle procedure già concluse alla data del 9 maggio 2012 o, se ancora pendenti a tale data, di quelle nelle quali si sia comunque già proceduto all’apertura dei plichi;
d) l’art. 12 cit. ha introdotto, nella sostanza, una sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura delle buste tecniche è avvenuta in seduta riservata senza per questo interferire direttamente con l’esercizio della funzione giurisdizionale;
e) tale disciplina ha carattere transitorio, e mira ad evitare, specie in un momento di gravissima crisi economica dovuta alle misure di abbattimento dei debiti pubblici, oneri economici a carico della finanza pubblica nonché la lesione dell’affidamento delle imprese aggiudicatarie e delle stazioni appaltanti.
L’omogeneità delle pronunce rese fino ad ora da questo Consiglio in relazione all’applicazione del più volte menzionato art. 12 e l’assenza di un contrasto fra questo indirizzo e i principi elaborati dalla adunanza plenaria non consentono l’applicazione della norma sancita dall’art. 99, co. 1, c.p.a. (e la conseguente remissione della questione all’Adunanza plenaria), pure invocata dalla difesa appellante (cfr. pagina 22 della memoria depositata in data 1 febbraio 2013).
a cura di Sonia Lazzini
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