l’avvalimento con riferimento ai requisiti soggettivi deve essere reale e non formale

quanto ai contratti di avvalimento allegati, questi non rispettano i requisiti di cui all’art. 88 del regolamento n. 207/2010, non indicando in modo determinato e specifico “né le risorse e i mezzi prestati” dalle imprese ausiliarie, né la durata degli stessi

L’ART. 49 DEL D.LG. N. 163/2006 PRESCRIVE CHE IL CONCORRENTE PUÒ SODDISFARE LA RICHIESTA RELATIVA AL POSSESSO DEI REQUISITI DI CARATTERE ECONOMICO, FINANZIARIO, TECNICO E ORGANIZZATIVO AVVALENDOSI DEI REQUISITI DI UN ALTRO SOGGETTO; CHE A TAL FINE, IL SECONDO COMMA DELLO STESSO ARTICOLO PREVEDE CHE IL CONCORRENTE DEVE ALLEGARE, A) UNA SUA DICHIARAZIONE VERIFICABILE AI SENSI DELL'ARTICOLO 48, ATTESTANTE L'AVVALIMENTO DEI REQUISITI NECESSARI PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA, CON SPECIFICA INDICAZIONE DEI REQUISITI STESSI E DELL'IMPRESA AUSILIARIA”, NONCHÉ, F) IN ORIGINALE O COPIA AUTENTICA IL CONTRATTO IN VIRTÙ DEL QUALE L'IMPRESA AUSILIARIA SI OBBLIGA NEI CONFRONTI DEL CONCORRENTE A FORNIRE I REQUISITI E A METTERE A DISPOSIZIONE LE RISORSE NECESSARIE PER TUTTA LA DURATA DELL'APPALTO”; A TALE ULTIMO PROPOSITO L’ART 88 DEL REGOLAMENTO N. 207/2010 STABILISCE CHE DETTO CONTRATTO DEVE RIPORTARE IN MODO COMPIUTO, ESPLICITO ED ESAURIENTE: A) (L’)OGGETTO: LE RISORSE E I MEZZI PRESTATI IN MODO DETERMINATO E SPECIFICO; B) LA DURATA;

che si tratta di disposizioni che mirano a garantire che l’avvalimento cui ricorre l’impresa concorrente non si concreti in un generico rinvio ai requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria, bensì consista nella puntuale specificazione dei contenuti dello stesso, pena l’incertezza dell’offerta, cui il comma 1 bis, dell’art. 46 del codice dei contratti ricollega una ipotesi di esclusione dalla procedura; in altri termini, come evidenziato dalla giurisprudenza, l’avvalimento con riferimento ai requisiti soggettivi deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente il rinvio alla certificazione posseduta dall’impresa ausiliare, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l'affidabilità dei servizi appaltati;

- che a questa funzione assolve anche la dichiarazione di cui al secondo comma lettera a) dell’art. 49 la quale concreta l’impegno assunto dalla concorrente nei confronti della stazione appaltante di ricorrere all’avvalimento con determinate modalità e con l’indicazione, nel contratto di avvalimento, del suo oggetto (segnatamente le risorse e i mezzi prestati) e della sua durata

passaggio tratto dalla sentenza numero 821 del 7 febbraio 2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

che si tratta di disposizioni che mirano a garantire che l’avvalimento cui ricorre l’impresa concorrente non si concreti in un generico rinvio ai requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria, bensì consista nella puntuale specificazione dei contenuti dello stesso, pena l’incertezza dell’offerta, cui il comma 1 bis, dell’art. 46 del codice dei contratti ricollega una ipotesi di esclusione dalla procedura; in altri termini, come evidenziato dalla giurisprudenza, l’avvalimento con riferimento ai requisiti soggettivi deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente il rinvio alla certificazione posseduta dall’impresa ausiliare, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l'affidabilità dei servizi appaltati;

- che a questa funzione assolve anche la dichiarazione di cui al secondo comma lettera a) dell’art. 49 la quale concreta l’impegno assunto dalla concorrente nei confronti della stazione appaltante di ricorrere all’avvalimento con determinate modalità e con l’indicazione, nel contratto di avvalimento, del suo oggetto (segnatamente le risorse e i mezzi prestati) e della sua durata;

- che nella fattispecie è incontestato che la controinteressata non ha prodotto all’atto della domanda la dichiarazione di cui alla richiamata lettera a) dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici (espressamente prevista dal bando a pena di esclusione);

- che sulla necessità della presentazione sia della dichiarazione di cui alla lettera a) sia del contratto di cui alla lettera f) del medesimo art. 49, perseguendo i relativi oneri documentali funzioni diverse e complementari, si è espressa la prevalente giurisprudenza, condivisa dal Collegio (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 2174/2011, TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 820/2011, parere dell’AVCP n. 182/2011);

- che, deve giudicarsi, altresì illegittima la decisione dell’amministrazione di poter ricavare la dichiarazione in questione aliunde dagli atti di gara (in particolare, secondo quanto riferito dalla difesa comunale, valorizzando una scritta aggiunta a penna in calce alla domanda di partecipazione dattiloscritta circa la volontà, in relazione ai singoli requisiti tecnico organizzativi richiesti dal bando, “di avvalersi dei requisiti posseduti da altre imprese come da documentazione allegata”);

- che tale dichiarazione, anche a volerla ritenere ammissibile, non soddisfa all’evidenza i requisiti prescritti dalla legge, avuto riguardo alla ratio della stessa sopra evidenziata;

- che, infatti, la stessa risulta generica e indeterminata, anche in considerazione del fatto che le imprese cui ricorrere in ausilio sono due, con conseguente difficoltà di stabilire a quale delle due imprese la ditta partecipante intendesse, all’atto della dichiarazione, riferirsi; circostanza questa fondamentale ai fini dell’agevole verifica da parte della stazione appaltante dei requisiti economici, finanziari, tecnico - organizzativi necessari per la partecipazione alla gara, distribuiti tra impresa concorrente e imprese ausiliarie;

- che l’asserita avvenuta regolarizzazione mediante invio al Comune del modello 5 (cfr. memoria della controinteressata), oltre a non risultare agli atti di causa (dal verbale n. 2 si ricava, in linea con quanto affermato dalla difesa comunale, che la dichiarazione richiesta nel modello 5, è stata “riscontrata” dall’allegazione dei contratti di avvalimento con le due società e dal corpo della domanda di partecipazione” e non da una successiva integrazione documentale), comunque non sarebbe stata ammissibile;

- che, infatti, il rimedio della regolarizzazione postuma degli atti prodotti dai partecipanti alla gara non è attivabile, per giurisprudenza costante, in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta (come nella presente fattispecie), risolvendosi, in caso contrario, in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano, invece, puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 23 aprile 2009, n. 2148; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 17 maggio 2007, n. 846; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 4 dicembre 2006, n. 390; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 7 febbraio 2006, n. 127);

- che, quanto ai contratti di avvalimento allegati, questi non rispettano i requisiti di cui all’art. 88 del regolamento n. 207/2010, non indicando in modo determinato e specifico “né le risorse e i mezzi prestati” dalle imprese ausiliarie, né la durata degli stessi;