In caso di avvalimento, i requisiti di cui all’articolo 38 devono essere posseduti da tutte le imprese interessate, pena l’escussione della cauzione provvisoria

In caso di avvalimento, i requisiti di cui all’articolo 38 devono essere posseduti da tutte le imprese interessate, pena l’escussione della cauzione provvisoria

L’art. 49, co. 2, lett. c), del codice dei contratti pubblici, onera l’impresa che concorre ad una gara di appalto di allegare una <<dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 38>>.

La chiarezza della norma e la sua ratio, inducono la sezione a non discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti (in veste di affidatari, sub affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento), devono non solo essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 38 cit., ma anche dichiararlo, assumendosi le relative responsabilità (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759; ad.plen., 15 aprile 2010, n. 2155, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.).

Con il secondo mezzo Ricorrente sostiene, sulla scorta di un preciso indirizzo del Consiglio di Stato (cfr. sez. VI, n. 1017 del 2010), che, in assenza di una previsione espressa della lex specialis, l’art. 38 cit. non impone la presentazione, a cura degli amministratori dell’impresa concorrente, di una dichiarazione avente ad oggetto l’immunità dai c.d. pregiudizi morali divisati dalla medesima disposizione.

Il mezzo è infondato in fatto e diritto.

In fatto risulta documentalmente che:

a) il disciplinare, come dianzi evidenziato, ha imposto a pena di esclusione la presentazione della dichiarazione in questione in relazione agli amministratori e direttori tecnici in carica;

b) l’impresa ausiliaria ALFA ha un consiglio di amministrazione composto da undici membri, di cui due ricoprono la carica di vicepresidenti ed uno quella di direttore tecnico;

c) la ALFA ha presentato solo una dichiarazione redatta dal presidente del consiglio di amministrazione (sig. Fabrizio Frizzi) che ha affermato <<ai sensi dell’art. 49, comma 2 lettera B d non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.LGS 163/06>>.

La tesi prospettata dall’appellante è inaccoglibile anche in diritto, per tutte le ragioni poste a base del più recente indirizzo di questa sezione (cfr. la sentenza n. 513 del 2011, cui espressamente si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.), che superano i contrari argomenti illustrati nell’atto di gravame e nella memoria conclusionale.

A cura di Sonia Lazzini

 decisone numero 3077 del 23 maggio 2011 pronunciata dal Consiglio di stato