L’ammissibilità in via di principio dell’avvalimento interno non implica anche avvalimento implicito

Assume ancora l’appellante che la ricorrente avrebbe i requisiti avendo fatto ricorso all’avvalimento “implicito all’interno dell’associazione temporanea di imprese”, così giovandosi dei requisiti della sua mandataria Ricorrente Ambiente.

Anche questa prospettazione non può essere condivisa.

L’ammissibilità in via di principio dell’avvalimento interno non implica anche avvalimento implicito, nel senso che il ricorso all’avvalimento possa avvenire prescindendo dalle formalità previste dalla disciplina in materia (art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006).

E’ incontestato che ricorrente non ha dichiarato di volersi avvalere dei requisiti di Ricorrente Ambiente, né è intercorso tra l’ausiliata e l’ausiliaria alcun accordo in tal senso.

Poiché l’avvalimento integra una mera facoltà, l’impresa che ha interesse ad avvalersi dell’istituto deve far constare con la necessaria chiarezza, all’atto di partecipazione alla singola gara, tale volontà con indicazione del soggetto sulla cui capacità intende fare affidamento, come pure specificando i requisiti che di siffatto affidamento formeranno oggetto e, soprattutto, dovrà rendere di tutto ciò necessariamente edotta l’amministrazione interessata al singolo appalto (Cons. Stato, V, 19 settembre 2011, n. 5279; III, 16 novembre 2011, n. 6048).

In definitiva, come rilevato dal TAR, evidenti ragioni di certezza non consentono che l’istituto dell’avvalimento possa operare in mancanza di dichiarazione esplicita dell’ausiliata e dell’ausiliaria, non essendo possibile un avvalimento implicito o postumo.

Assume l’appellante che l’avvalimento nel caso sarebbe desumibile dal contratto di costituzione del raggruppamento.

Invero, seppure è ammissibile in via di principio che un contratto contenga una pluralità di negoziazioni, qualora siano presenti gli elementi essenziali che contraddistinguono ciascun negozio, sta di fatto, che nel caso non risulta sia stato ancora sottoscritto il contratto di costituzione del raggruppamento, trattandosi di raggruppamento costituendo e, comunque, non risulta provata l’esistenza di siffatta negoziazione.

Comunque, il contratto di avvalimento, nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici, essendo un accordo pattizio, assume rilievo nei confronti della stazione appaltante, ove l’ausiliata e l’ausiliaria rendano apposita e precisa dichiarazione di volersi avvalere dell’avvalimento e, quindi, l’una dei requisiti posseduti da altro soggetto, anche facente parte del medesimo raggruppamento e quest’ultimo soggetto dichiari di mettere a disposizione dell’ausiliata detti requisiti (Cons. Stato, sezione VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

Anche questo motivo di appello è, dunque, infondato.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 965 del 18  febbraio  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato