la clausola contrattuale non può consentire la certezza dell’impegno contenuto nel contratto di avvalimento

la clausola per la quale <<il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio>> impedisce la certezza dalla compiutezza dell’avvalimento.

avuto riguardo alla clausola apposta al contratto di avvalimento, stipulato dall’impresa Controinteressata 3 Impianti s.r.l.”, la stessa è stata “congegnata in modo tale da snaturare, in effetti, la funzione tipica di tale istituto, rendendone, sostanzialmente incerta l’operatività”.

non vi è dubbio che l’art. 5 del richiamato contratto preveda in capo al rappresentante legale dell’impresa ausiliaria la possibilità di una verifica preventiva sulle gare e sui capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e il conseguente potere di negarlo, ponendo una condizione sospensiva (potestativa) in ordine all’efficacia del contratto.

La stessa, per altro, non può dirsi verificata per effetto delle dichiarazioni rese dalle parti, e segnatamente dall’ausiliaria, con le quali è stata ribadita la reciproca disponibilità a confermare gli accordi contrattuali e, quindi, l’avvalimento per la gara in esame, posto che le stesse risalgono al 31.1.2012, vale a dire alla stessa data del contratto, del quale avrebbero potuto costituire specificazione e conferma dell’avveramento della condizione (favorevole), ove fossero state allo stesso successive e, altresì, avessero preceduto la celebrazione della gara.

In altri termini, la riserva di preventiva verifica della gara, in quanto contestuale alle dichiarazioni che sembrano confermare l’impegno reciproco delle parti nei confronti dell’Amministrazione e attuare, quindi, la condizione, rimane del tutto integra e, come tale, non può consentire la certezza dell’impegno contenuto nel contratto di avvalimento, presupposto indispensabile per l’ammissione alla gara, perché relativa al possesso delle necessarie attestazioni SOA per le categorie relative all’appalto in questione.

Tanto appare sufficiente per confermare, come premesso, la decisione cautelare e, quindi, rigettare il ricorso in esame

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza numero 510 del 18  febbraio  2013 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania