la stazione appaltante ha la piena disponibilità e l’integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara

Il collegio è consapevole che sul punto di diritto controverso non vi è sempre univocità di posizioni, nella giurisprudenza di questo Consesso, sia in ordine alle formalità che la stazione appaltante, e per essa la commissione di gara, deve rispettare per assicurare la integrità dei plichi, sia in ordine alle modalità di verbalizzazione di tali formalità.

Intende comunque aderire all’indirizzo meno formalista (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145; sez. III, 2 agosto 2012 n. 4422; sez. III, 21 settembre 2012 n. 5050; sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1094; sez. V, 25 luglio 2006 n. 4657; sez. IV, 5 ottobre 2005 n. 5360; sez. V, 10 maggio 2005 n. 2342; sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973, cui rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, 88, co. 2, lett. d), e 120 co. 10, c.p.a.), sulla scorta delle seguenti ragioni che qui si sintetizzano:

a) la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione;

b) la mancanza delle su citate cautele assume solo un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di concreti elementi che facciano dubitare della corretta conservazione, occorrendo comunque provare che vi sia stata una violazione dell’integrità e segretezza dei plichi;

c) se il verbale indica che i plichi sono conservati in luogo chiuso, senza ulteriori specificazioni, e se in ciascun verbale si dichiara che i plichi pervenuti risultano tutti integri e debitamente sigillati e firmati sui lembi di chiusura, facendo il verbale prova fino a querela di falso, si deve escludere che sia avvenuta una manomissione e che le operazioni di gara siano illegittime;

d) una esegesi integrativa dell’art. 78 del codice dei contratti pubblici consente di definire una più precisa distribuzione dell’onere della prova tra i due soggetti del rapporto procedimentale, tanto affinché tal integrazione non si risolva nella distorsione dei canoni di logicità e di buon andamento dell’attività amministrativa anche nei casi di evidenza pubblica, se non, addirittura, in un controllo meramente formale della verbalizzazione, più che del riscontro oggettivo dei fatti; in pratica, la stazione appaltante ha la piena disponibilità e l’integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara cui in corso del procedimento l’interessato non può subito accedere, giusta quanto stabilito dal’art. 13, co. 2, codice dei contratti pubblici, sicché essa ha l’onere di dimostrare, a fronte di una seria e non emulativa allegazione dell’interessato, di aver dato idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni altro idoneo mezzo di prova

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 978  del 18 febbraio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato