rassegna giurisprudenziale_la cauzione provvisoria quale parte integrante dell'offerta

strutturalmente la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare),

tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima

sentenza numero 121 del 13 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari

<< è agevole osservare che l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che l’offerta deve essere corredata da una garanzia che persegue il fine di «coprire» la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario «ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo» (commi 1 e 6).

Nelle gare di appalto, quindi, la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2012 n. 2232).

Ciò è tanto vero che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima. In definitiva, la prestazione della garanzia costituisce un elemento essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta.>>

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decisione numero 2232 del 18 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

<< In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;

b) la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);

c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.>>

ordinanza numero 211 del 4 luglio 2011 pronunciata dalla Corte Costituzionale

<< secondo il costante orientamento di questa Corte, il giudizio di ragionevolezza consiste in «un apprezzamento di conformità tra la regola introdotta e la “causa” normativa che la deve assistere» (per tutte, sentenza n. 245 del 2007) e, nella specie, l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa, che essa «si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche» (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963); in secondo luogo, è congruente rispetto alla funzione di garantire serietà ed affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e, conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile diversità; in terzo luogo, costituisce una scelta del legislatore ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta in modo manifesto con il canone della ragionevolezza;>>

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sentenza numero 863 del 26 gennaio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

<< nelle gare pubbliche la garanzia di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, assolve non certo una funzione meramente formale ma ha il chiaro scopo di garantire la serietà dell’offerta stessa e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente. La giurisprudenza ha precisato al riguardo che “in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa” (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746)>>

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decisione numero 4712  del 5 agosto 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

<<deve osservarsi che la norma dettata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici (“L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente….”) costituisce norma inderogabile e vincolante per l’amministrazione.

L’inderogabilità della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serietà dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.

In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare, salvo vanificare il disposto dell’art. 48 del medesimo codice dei contratti pubblici circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria, previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel bando ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.

(...)

In conclusione, fermo quanto detto sulla vincolatività ed inderogabilità dell’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006, deve affermarsi che non è consentito alla stazione appaltante di fissare la cauzione in misura inferiore al 2% del valore complessivo dell’appalto, così come la norma dispone.

(...)

l’interesse pubblico sotteso alla disposizione dell’art. 75 sottrae alla disponibilità della stazione appaltante ogni potere in ordine alla misura e alle modalità di versamento della cauzione provvisoria, risultando recessivo l’interesse della stazione appaltante di favorire la massima partecipazione alla gara riducendo l’importo della cauzione provvisoria>>

ed ancora, con decisioni meno recenti:

<< 4.2. Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga  per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

4.3. In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.

4.4. Ancora in quanto tale, la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalità dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell’aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).

4.5. E’ perciò da disattendere l’affermazione dell’appellante che la cauzione provvisoria costituisca una forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno, richiedendo soltanto la cauzione definitiva.

4.6. In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 3746 del 2009)

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<< la cauzione che correda l' offerta costituisce, ai fini dell' ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all' aggiudicazione, posto che la cauzione stessa mira a garantire l' affidabilità dell' offerta, non solo in vista dell' eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara (Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 7380 del 2004)

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<< in sede di gara per appalti pubblici, la cauzione di cui deve essere corredata l'offerta, costituisce, ai fini dell'ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all'aggiudicazione, posto che la cauzione stessa è intesa a garantire l'affidabilità dell'offerta, non solo in vista dell'eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, per cui legittimamente è stata disposta l’esclusione della cooperativa appellante, che non aveva fornito quel fondamentale elemento di valutazione, pure richiesto in bando (C.d.S., V, 18 maggio 1998, n. 128)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 5843 del 2001)

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<< la cauzione che correda l' offerta costituisce, ai fini dell' ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all' aggiudicazione, posto che la cauzione stessa mira a garantire l' affidabilità dell' offerta, non solo in vista dell' eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara (Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 7380 del 2004)

di Sonia Lazzini