tassatività cause esclusioni nelle concessioni_art 38 applicabile dalla lex specialis di gara

Il valore deontico del bando o di documento equiparato non può e non deve essere dequotato in ragione dell’asserita impossibilità di un’applicazione diretta, negli appalti di cui all’allegato IIB o per le concessioni di servizi, delle cause di esclusione stabilite dal d. lgs. n 163 del 2006.

Ben può l’amministrazione stabilire comportamenti doverosi (ovvero divieti) e ciò anche (opportunamente) mediante rinvio alle disposizioni di legge che espressamente li prevedano, quantunque queste non siano direttamente richiamate negli artt. 20, 27 e 30 del Codice.

Va ritenuto che in presenza di una procedura per l’affidamento di una concessione di servizi ovvero di un servizio tra quelli elencati di cui all’allegato IIB al medesimo codice, per i quali gli articoli 20 e 27 (relativi agli appalti di cui all’allegato II B) e 30 (relativi alle concessioni di servizi) escludono l’applicazione in tutto o in parte delle disposizioni del d. lgs. n. 163 del 2006, l’Amministrazione appaltante debba comunque indicare attraverso la lex specialis le cause ostative all’ammissione in gara e alla stipulazione del contratto, e ciò al fine di dare compiuta applicazione ai principi di rango comunitario richiamati dalla disciplina nazionale, quali quello di efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

Anche la giurisprudenza comunitaria ha avuto modo di affermare, con riferimento alla diversa fattispecie di cui all’art. 47, n. 2 della direttiva 2004/18/CE, che dalla direttiva stessa «non discende l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare l’art. 47, n. 2[...] anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima. Tuttavia, tale direttiva non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, rispettivamente, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto» (C.G.U.E., 17 marzo 2011, causa C-95/10, Strong Segurança SA).

Tale possibilità va ritenuta sussistente anche dopo l’introduzione del comma 1-bis dell’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 avvenuta ad opera del d.l. n. 70 del 2011, trattandosi, per l’appunto, di ulteriori previsioni già contenute nella legge e che possono essere estese a tali procedure nei limiti in cui esse non diano luogo ad ulteriori oneri amministrativi a carico delle imprese (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 10 maggio 2012, n. 934) e siano strumentali alla concreta applicazione dei principi surrichiamati.

D’altronde, ove si seguisse la linea argomentativa della parte ricorrente, il risultato sarebbe quello di limitare fortemente il dato contenutistico della lex specialis della procedura con la conseguenza - non in linea con l’ordinamento nazionale e comunitario - di ammettere alla gara operatori economici privi dei necessari requisiti.

a cura di Sonia Lazzini

sentenza  numero 141  del 21  gennaio 2013 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo