L’esclusione per “omessa presentazione del Modello GAP” (da parte dell’ausiliaria), in questo caso, non poteva essere pronunciata, in quanto il Disciplinare ha imposto un incombente a pena di esclusione , con clausola affetta da nullità.
il ricorso promosso avverso il provvedimento di esclusione e contro le correlate norme del Disciplinare che imponevano fattispecie di esclusione “ulteriori” rispetto a quelle normative o essenziali, va accolto, con annullamento della disposta esclusione e delle presupposte prescrizioni generali del disciplinare
Le previsioni della lex specialis che ampliano le cause di esclusione sono nulle per espressa previsione legislativa, che ha fissato il principio di “tassatività” delle cause escludenti, con specifica tipizzazione (cfr. art. 46 1 bis del D. Lgs. 163/2006, come novellato nel 2011 dal DL 70 conv. L. 106 12.7.11).
In materia occorre quindi modificare sostanzialmente l’approccio (anche della giurisprudenza precedente) e l’ impostazione generale in materia di fattispecie “automaticamente escludenti” in caso di omissioni. In particolare occorre “vagliare” la tipologia dell’omissione:
-qualora questa implichi un vizio “essenziale” o normativamente richiesto, la mancanza non è suscettibile di integrazione;
-qualora invece questa non sia riconducibile ad una mancanza sostanziale , l’Amministrazione è tenuta a consentire completamenti/specificazioni.
Resta fermo che il disciplinare, dopo la novella, non può richiedere oneri amministrativi ulteriori a carico delle imprese, e tanto meno a pena di esclusione; l’eventuale presenza di tali prescrizioni sono affette da nullità (il che implica la non necessità di impugnazione espressa della clausola, essendo la disposizione priva d’effetto per contrarietà a norma imperativa).
Nel caso di specie l'obbligo di presentazione, congiuntamente alla domanda di partecipazione alla gara, del “modello informativo GAP” non è imposto direttamente da una norma di legge, con l’effetto che il Disciplinare non può ampliare le ipotesi aventi effetti escludenti (cfr. proprio in materia di Modello GAP: C.G.A. 11.11.2011 n. 814; TAR Sicilia, Palermo 25.11.2011 n. 2225).
Il modello Gap è stato introdotto con circolare dell'Alto Commissario 28/3/1989, per consentire, inizialmente all'Alto Commissario e, successivamente, al Ministro dell'Interno (v. art. 2, c. 2 quater, d.l. 29-10-1991 n. 345, conv. con l. 30 dicembre 1991, n. 410 che ha trasferito le funzioni del Commissario al Ministro) di avere “accesso” a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare di importo pari o superiore a euro 51.645,69 (IVA inclusa).
Dunque, la produzione in gara del Modello GAP non è prevista da alcuna disposizione di legge, posto che l’art. 1 della L 12.10.1982 n. 726 contempla solo la possibilità di richiedere informazioni, da parte dell’Alto Commissario, in merito ai pubblici appalti.
La previsione della lex specialis perde il suo carattere deontico che la connota, per dar luogo ad una causa di nullità della previsione (in forma escludente automatica) contenuta nel bando/disciplinare.
L’art. 4 del d. l. n. 70/2011, convertito con l. n. 106/2011, nella parte in cui ha modificato l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, ha infatti stabilito che «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle ….».
L’esclusione per “omessa presentazione del Modello GAP” (da parte dell’ausiliaria), in questo caso, non poteva essere pronunciata, in quanto il Disciplinare ha imposto un incombente a pena di esclusione , con clausola affetta da nullità.
a cura di Sonia Lazzini
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