Sulla quaestio iuris, posta all’attenzione di questo giudicante, la Sezione ha avuto modo di esprimersi recentissimamente ( vedi sentenza 4 gennaio 2013 n.4 ) nei sensi della legittimità dell’apertura delle offerte tecniche in seduta segreta avvenuta prima della sentenza dell’Adunanza Plenaria n.13/2011, dovendosi qui ribadire sinteticamente quanto segue .
In primo luogo, quanto al quadro normativo di riferimento, si osserva che pur in presenza di un generale principio di pubblicità delle gare, in relazione al momento storico in cui si sono svolte le operazioni di gara qui in rilievo, non è rilevabile nel codice degli appalti e neppure nel suo regolamento di esecuzione ( DPR n.207/2010 ) l’esistenza di un apposita norma che sancisca l’obbligo dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta pubblica .
In particolare, il citato DPR n.207/2010 all’art. 120 ha previsto che “… in una o più sedute segrete la commissione valuta le offerte tecniche … e successivamente in seduta pubblica dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche…”, senza però che sia espressamente previsto che l’adempimento procedurale dell’apertura delle buste tecniche avvenga in seduta pubblica, dovendosi altresì rilevare che in ogni caso, la disciplina di attuazione del codice degli appalti è entrata in vigore il 9 giugno 2011 , in data successiva sia a quella di pubblicazione del bando di gara ( 11 aprile 2011) sia a quella in cui si è proceduto da parte della Commissione alla valutazione delle offerte tecniche ( 17 maggio 2011).
Solo con l’art.12 del d.l. n.52 del 2012 convertito con modificazioni nella legge n.94/2012 il legislatore ha deciso volutamente di “innovare” le disposizioni sopra indicate prevedendo espressamente che la Commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta che contiene l’offerta tecnica.
Sotto un primo profilo squisitamente normativo, dunque, il procedimento di gara di che trattasi deve ritenersi assoggettato alla disciplina dettata dal bando e su un piano sovraordinato, alla normativa all’epoca vigente in tema di gestione delle procedure di espletamento di gara pubblica che non contiene una previsione espressa sulla fase di apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, ben potendosi allora applicare al caso di specie la regola per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando ( Cons. Stato Sez. V 5 ottobre 2010 n.5316) .
Passando al profilo dei principi giurisprudenziali, la decisione dell’Adunanza Plenaria n.13 del 28 luglio 2011 con cui è stata statuita la necessità di aprire la busta contenente l’offerta tecnica in seduta pubblica non è applicabile ratione temporis alla fattispecie, non potendo in particolare un siffatto principio avere effetto retroattivo, con riferimento ad atti compiuti in epoca antecedente all’intervenuta pronunzia
A tale conclusione si perviene in ragione di molteplici, logiche considerazioni, cos’ riassumibili
1) il decisum dell’Adunanza Plenaria è intervenuto a dirimere una questione contrassegnata da oscillanti orientamenti giurisprudenziali in un campo caratterizzato dall’assenza di una norma che imponesse l’obbligo della seduta pubblica e non già a chiarire un principio per così dire già immanente nel sistema, sicchè la sua portata innovativa non può valere che per l’avvenire;
2) la conferma di quanto sopra evidenziato è data dalla disposizione legislativa intervenuta ad opera dell’art.12 del citato d.l n.52/2012 che ha inteso positivizzare il principio dell’Adunanza Plenaria, ma con riferimento ai casi a venire, senza che possa configurarsi una portata precettiva per le fattispecie, come quella all’esame, accadute prima della pubblicazione della sentenza n.13/2011 e prima della intervenuta modifica legislativa .
Se così è , ha errato l’Amministrazione a ritenere che nella gara de qua si fosse inverato il vizio di legittimità sub specie della illegittima apertura non in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche, con la conseguenza che lo ius poenitendi esercitato a mezzo della determinazione di annullamento degli atti di gara, quello sì è da ritenersi illegittimo per l’assenza dei presupposti di fatto e di diritto giustificativi.
A CURA DI SONIA LAZZINI
passaggio tratto dalla decisione numero 831 del 12 febbraio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato
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