Secondo l'art. 68, comma 13, d.lgs. n. 163/2006, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento ad un marchio, ad un brevetto o ad un tipo, ad un'origine o ad una produzione specifica,
che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale menzione o riferimento è autorizzabile, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa ed intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione “o equivalente”.
La mancata indicazione dell'espressione “o equivalente” ed il correlativo impedimento di partecipare alla gara per i produttori di cartucce e toner rigenerati dovevano ricondursi alla particolare natura dell'oggetto dell'appalto (sicché non risultano violati i principi di non discriminazione tra fornitori, di libera concorrenza e di equivalenza di cui all’art. 68).
A tal fine, come evidenziato dalla Banca d’Italia, la restrizione dell'oggetto dell'appalto ai soli prodotti originali non era derivata da una scelta discrezionale della stazione appaltante, ma era stata meramente consequenziale alla sussistenza di precisi vincoli di natura contrattuale derivanti dalle condizioni applicabili alla fornitura delle macchine acquistate dall’appellato Istituto di emissione, atteso che i suddetti vincoli avevano previsto la decadenza dalla garanzia, nel caso di malfunzionamenti alle macchine causati dall'impiego di prodotti consumabili non originali (K_ e B_) oppure veri e propri blocchi meccanici di impiego, ostacolanti a monte lo stesso funzionamento dell'apparato a stampa, nel caso in cui nella macchina fossero stati installati toner non prodotti dalla casa madre (Samsung), ed avuto presente che tali rischi non avrebbero potuto in alcun modo essere compensati dalle eventuali garanzie offerte dai produttori degli elementi consumabili non originali installati, ragionevolmente ritenuti non in grado di assicurare la necessaria e medesima assistenza per guasti alle macchine da stampa prodotte da altre imprese.
Conseguentemente, la contestata previsione - avente ad oggetto l’individuazione specifica dei beni da acquistare - si spiegava alla luce della prima ipotesi delineata dal menzionato comma 13 (oggetto dell'appalto) e la conseguente restrizione concorrenziale doveva ricondursi alle condizioni di garanzia e di uso poste dall’esterno e rispetto alle quali la Banca d’Italia risultava priva di potere negoziale, essendosi limitata ad aderire alle condizioni Consip.
Le rilevate caratteristiche del prodotto originale non potevano far venir meno le garanzie prestate dalle case produttrici degli apparecchi, mentre la stazione appaltante, in rapporto ai vincoli imposti dai produttori delle apparecchiature di stampa, non poteva operare diversamente (ferma restando la riscontrata inammissibilità della seconda ed ultima doglianza dedotta in via principale, per il carattere meramente confermativo della nota n. 0635866 del 18 agosto 2010, con cui la Banca d'Italia, in esito all'istanza presentata dall’Associazione attuale appellante, aveva disposto il non luogo a provvedere in autotutela, ai sensi dell'art. 243-bis, comma 4, d.lgs. n. 163/2006).
La restrizione dell'oggetto della fornitura (v. i motivi aggiunti) risulta ragionevolmente giustificata in relazione all'inesistenza di certificazioni congruamente attestanti la qualità degli elementi consumabili diversi dagli originali,
Infatti, pur affermandosi che, in rapporto al settore merceologico della gara de qua, la stazione appaltante non avrebbe considerato l'esistenza di apposito ente pubblico economico (la Stazione sperimentale carta, cartoni e paste per la carta, "il cui fine istituzionale è quello di certificare, tra le altre cose, l'equivalenza anche prestazionale dei prodotti"), d’altro canto, gli esperimenti che detto ente avrebbe potuto eseguire avrebbero riguardato unicamente la verifica del rispetto di standard prestazionali, in termini di quantità di pagine stampate e di qualità della stampa eseguita, ma in nessun caso avrebbero riguardato le caratteristiche chimiche e merceologiche delle componenti consumabili rigenerate rispetto a quelle originali, onde accertare il diverso grado di tossicità delle prime e di apprezzarne la differente incidenza nel tempo sul funzionamento degli apparati su cui sarebbero state installate.
a cura di Sonia Lazzini
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