l'incameramento della cauzione provvisoria è prevista come conseguenza dell'esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di capacità economico - finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti

Conviene infine ricordare che le censure dedotte dalla Ricorrente (con riguardo alla natura sanzionatoria e ai presupposti dell'escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all'Autorità di vigilanza) si riferiscono ad orientamenti giurisprudenziali ormai superati.

Da un lato, è stato chiarito, quanto alla cauzione provvisoria, che la sua escussione riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare, ma anche il difetto dei requisiti sia speciali sia generali, ex articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006 (T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 novembre 2010, n. 33141; 26 ottobre 2009 n. 10429).

Come sottolineato anche da questa Sezione, "Tradizionalmente, infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha avuto la funzione di garantire la stazione appaltante per il caso in cui l'aggiudicatario non si prestasse a stipulare il relativo contratto (art. 322, l. n. 2248 del 1865 allegato F; artt. 2 e 4 del d.p.r. 1063 del 1962; art. 30, 1° comma, l. n. 109 del 1994) (cfr. CGARS 29 dicembre 1989, n. 514; Cons. Stato, n. 1613 del 1989; sez. V, n. 124 del 1998; sez. V, n. 3843 del 2001; n. 4789 del 2004; sez. IV, n. 288 del 2006).

Tale cauzione ha poi assunto un'ulteriore funzione, che è quella di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine ai requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito.

Allo stesso modo, nella disciplina dettata dal d. lgv. n. 163 del 2006, l'incameramento della cauzione è prevista come conseguenza dell'esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di capacità economico - finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38" (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 4 ottobre 2010 n. 3525).

Dall'altro, le circostanze adducibili a scusante segnalate dalla ricorrente non assumono alcun rilievo nelle operazioni relative alla cauzione provvisoria e alla segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. I medesimi fatti devono essere invece specificamente considerati nell’esercizio del potere sanzionatorio affidato a tale Autorità, in quanto, nella graduazione delle misure repressive, sono oggetto di valutazione i numerosi aspetti relativi alla gravità dei comportamenti e della mancanze riscontrate (T.A.R. Lazio, Sez. III, 26 ottobre 2009 n. 10429).

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Tratto dalla sentenza numero 677 del 3 maggio 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari