e’ fondata l’istanza risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale per violazione dei criteri di correttezza e buona fede.
E’ pacifico in giurisprudenza che “in caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara può sussistere una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica poi rimossi (C.d.S., Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5002; C.d.S., Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; C.d.S., Sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6264; C.d.S., Sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; C.d.S., Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; C.d.S., Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6), potendo aver confidato l’impresa nella possibilità di diventare affidataria e, ancor più, in caso di aggiudicazione intervenuta e revocata, nella disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso” (Consiglio di Stato, VI, 15 marzo 2012, n. 1441).
Nel caso di specie, il comportamento dell’Amministrazione deve ritenersi idoneo a ingenerare in capo alla ricorrente una situazione di affidamento qualificato, atteso che la strutturazione della gara, attraverso la previsione della possibilità di proporre offerte in aumento anche superiori al 20% rispetto alla base d’asta, successivamente ritenuta economicamente insostenibile dalla stessa Amministrazione regionale – pur a fronte di una offerta ritenuta pienamente ammissibile da parte del seggio di gara – determina una violazione, quantomeno colposa (da cui si può comunque prescindere secondo Corte di Giustizia UE, 30 settembre 2010, C-314/09), dei doveri di correttezza e buona fede oggettiva da osservarsi nella fase delle trattative precontrattuali, con la conseguente sussistenza di responsabilità risarcitoria fondata sull’art. 1337 cod. civ.
In ordine alla quantificazione del danno va evidenziato che, “in tema di responsabilità precontrattuale, configurabile per la violazione del precetto posto dall’art. 1337 cod. civ., l’ammontare del danno risarcibile va determinato, tenendo conto dalla peculiarità dell’illecito e dalle caratteristiche di detta responsabilità che postula il coordinamento tra il principio, secondo il quale il vincolo negoziale sorge solo con la stipulazione del contratto, ed il principio, secondo il quale le trattative debbono svolgersi correttamente: non essendo stato stipulato, infatti, il contratto, non può essere dovuto un risarcimento equivalente a quello conseguente all’inadempimento contrattuale, posto che non sono ancora acquisiti i diritti che sarebbero nati dal contratto e che non possono quindi essere lesi.
Per altro verso, l’interesse giuridico leso, a seguito dell’illecito precontrattuale in discorso, è unicamente quello al corretto svolgimento delle trattative, per cui il danno che ne consegue è necessariamente circoscritto al c.d. interesse negativo (contrapposto all’interesse all’adempimento), rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto, sia dalla perdita, a causa della trattativa inutilmente intercorsa, di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso” (Consiglio di Stato, VI, 15 marzo 2012, n. 1441; altresì, 5 settembre 2011, n. 5002)
Nel caso di specie, in mancanza di una puntuale prova in ordine al quantum del danno risarcibile, si può procedere ad una valutazione equitativa dell’entità del risarcimento, nel quale vanno ricomprese le spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara e la perdita di ulteriori occasioni contrattuali, mentre non può essere ristorato il danno curriculare giacché la revoca della gara non appare illegittimamente assunta e quindi l’appalto comunque non sarebbe potuto essere eseguito (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, I, 11 ottobre 2012, n. 1756).
Per parametrare il danno si può far riferimento alla base d’asta per una singola annualità – 600.000 € – e quantificarlo nel 2% di tale cifra, ossia in 12.000 €, con interessi e rivalutazione dal deposito della sentenza e fino al saldo.
Non può invece essere presa in considerazione la richiesta di indennizzo, visto che la stessa è stata proposta soltanto in via subordinata e alternativa rispetto a quella risarcitoria.
Infine, va respinta la domanda di risarcimento riferita ad un presunto – non provato – danno derivante dall’accesso agli atti di gara della ricorrente da parte della controinteressata, atteso che, per la materia dell’accesso agli atti, è previsto un rito processuale speciale al fine di far valere tutte le pretese riguardanti il predetto diritto e i suoi limiti, anche sotto il profilo squisitamente risarcitorio.
In conclusione, il ricorso va respinto con riferimento alla domanda di annullamento dell’atto con cui è stata negata l’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento in concessione del servizio di gestione del Centro regionale per il trattamento del siero alla società ricorrente, mentre va accolto, secondo quanto specificato in precedenza, con riferimento alla domanda di risarcimento del danno precontrattuale
a cura di Sonia Lazzini
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