il principio affidamento incolpevole è riferibile sia alla stazione appaltante, sia all’impresa aggiudicataria

dopo la pronunzia dell’Adunanza plenaria n. 13 del 28 luglio 2011 sulla necessità dell’apertura di tali plichi in seduta pubblica —argomento, questo, più che dibattuto prima di tal decisione—, è appunto intervenuto dell’art. 12 del DL 7 maggio 2012 n. 52, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 luglio 2012 n. 94, recependone la tesi di fondo mediante una novella gli artt. 120 e 283 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207 che, prima di allora, non contenevano una previsione espressa in tal senso.

Tal modifica ha stabilito, tra l’altro, che la regola dell’ apertura de qua in seduta pubblica vale «…anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012…», con ciò chiudendo la disputa interpretativa circa il modus operandi cui d’ora in poi si sarebbero dovuti attenere i seggi di gara.

l’art. 12 del DL 52/2012 non ha una portata solo ricognitiva, ma salvaguarda gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9 maggio 2012 o, se ancora pendenti a quella data, nelle quali si sia comunque già proceduto all’apertura dei plichi in seduta non pubblica.

Si tratta dunque di una soluzione normativa, come si vede transitoria o, comunque, ad esaurimento, della cui legittimità costituzionale e comunitaria il Collegio non dubita, almeno per due motivi.

Per un verso, il principio di pubblicità, cui s’ispira il nuovo indirizzo interpretativo, non si è tradotto nel diritto comunitario positivo in disposizioni specifiche sulla questione, onde la soluzione non si poteva per forza considerare "obbligata" in virtù di tal diritto.

 Per altro verso, detto principio ha sì carattere generale e cogente, ma va pure bilanciato con principi di rango almeno equivalente, tra i quali il diritto europeo annovera quello dell’affidamento incolpevole, riferibile sia alla stazione appaltante, sia, ancora di più, all’impresa aggiudicataria della gara che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali. Né va sottaciuto come, pure in materia di contratti pubblici, il principio di affidamento e di buona fede è invocato proprio per salvaguardare la posizione del "terzo" contraente ignaro o non responsabile dei vizi commessi dalla stazione appaltante nel modo di condurre la gara, limitando gli effetti (invalidanti e/o caducanti) che l’annullamento dell’aggiudicazione è destinato a produrre sul contratto.

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 145 del 14 gennaio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato