la procedura di cui all'articolo 243 bis del codice dei contratti ha lo scopo di offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela

la procedura di cui all'articolo 243 bis del codice dei contratti ha lo scopo di offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela

Peraltro, la fattispecie in esame non corrisponde propriamente alla figura del silenzio-rigetto, giacché il testo dell’art. 243-bis lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o para-contenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela.

Non a caso l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente: “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale”; e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela”. Dunque a maggior ragione (rispetto alla disciplina del silenzio-rigetto) pare quanto meno dubbio che il privato abbia l’onere di impugnare il silenzio-diniego quand’anche abbia (già) impugnato ritualmente l’atto di aggiudicazione. Anche il comma 5 dell’art. 243-bis sembra dare indicazioni nello stesso senso.

Queste considerazioni vengono qui svolte non al fine di pregiudicare la decisione che su questi punti dovrà essere formulata dal T.A.R. in sede di rinvio, ma solamente per dimostrare come vi fossero molteplici elementi di discussione sui quali, invece, le parti soccombenti in primo grado non hanno avuto modo di dedurre a causa della violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e dell’inerente violazione del diritto di difesa.

tratto dalla decisione numero 6712 del 29 dicembre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato