il possesso dei requisiti generali deve permanere dalla partecipazione per tutta l'esecuzione del contratto_il mancato possesso è fonte di escussione della polizza provvisoria

Il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del codice, da parte dell’impresa che concorra a una gara pubblica, rappresenta un fatto di legittimazione alla partecipazione.

Che essi debbano permanere per tutta la procedura di gara, anzi per tutta la durata dell’appalto (come affermato da Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; e prima dalla determinazione dell’Autorità della vigilanza sui contratti pubblici n. 1 del 12 gennaio 2010, par. 2) è in definitiva un’esigenza logica ancor prima che giuridica, che prescinde da specifiche previsioni della normativa generale o della legge di gara.

La giurisprudenza apparentemente difforme, secondo cui i requisiti richiesti per partecipare a una gara pubblica dovrebbero essere posseduti dai concorrenti e accertati dall’Amministrazione al momento della domanda di partecipazione (Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2011, n. 962), riguarda invece il problema, ben diverso, dello ius superveniens, e dunque non può essere utilmente richiamata in questa sede.

Dalla regola che i requisiti generali devono essere posseduti in ogni momento della gara discende - come logico corollario della premessa - che di questo possesso l’Amministrazione deve essere portata a conoscenza, non solo al momento della domanda di partecipazione, ma anche nel prosieguo, in relazione alle ulteriori fasi della gara stessa. In altri termini: sostanza (requisiti di partecipazione ex art. 38 del codice) e forma (dichiarazioni che ne attestano il possesso) non possono non andare di pari passo. Pertanto l’impresa deve comunicare all’Amministrazione le eventuali successive variazioni della propria situazione per impedire, se del caso, l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione nonché la stipulazione del successivo contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1446).

Se non si ritenesse esistente un onere di aggiornamento delle dichiarazioni sostitutive, d’altronde, l’Amministrazione sarebbe privata dell’oggetto su cui esercitare il proprio potere-dovere di accertamento, necessario per assicurare un’immediata e tempestiva verifica dell’affidabilità e della serietà dell’aspirante contraente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 luglio 2011, n. 4323). Questo potere-dovere è espressamente previsto dall’art. 38 del codice (comma 2, ultimo periodo, e comma 3), sicché, sotto questo profilo, non è risolutiva l’eccezione di parziale inammissibilità dell’appello principale per novità del motivo, formulata da * quanto al richiamo fatto dalla controparte all’art. 74 del codice; eccezione che deve intendersi superata nei termini di cui appena si è detto.

D’altra parte, non occorrono molte parole per mettere in luce i rischi di elusione che una diversa interpretazione della disciplina vigente potrebbe comportare.

L’omessa presentazione della dichiarazione sostitutiva da parte del nuovo amministratore, dunque, è un fattore invalidante, che, nel caso di specie, avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara del raggruppamento rimasto soccombente al momento dell’aggiudicazione e poi vittorioso nel giudizio di primo grado.

Né può essere rilevante la circostanza che il bando di gara (al quale fa rinvio l’art. 55, comma 6, del codice) non prevedesse un’espressa clausola di esclusione per le ipotesi di documentazione mancante in sede di offerta economica, poiché è lo stesso art. 38 (comma 2, ultimo periodo) a disporre l’esclusione dalle gare per i soggetti che non abbiano attestato il possesso dei richiesti requisiti con la prescritta dichiarazione sostitutiva (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371).

tratto dalla decisione numero 6539 del 19 dicembre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato