escluso dalla gara il concorrente che, al fine di colmare la parziale carenza della qualificazione SOA si sia avvalso di impresa ausiliaria a sua volta priva dell’intero requisito richiesto dal bando

L’art. 49, comma 2, lett. c) del codice dei contratti, in particolare, espressamente richiede l’allegazione da parte del concorrente di: … “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”.

Ne consegue che “qualora l’impresa partecipante ad una gara d’appalto intenda avvalersi, ai fini del possesso del requisito della SOA in una determinata categoria, della corrispondente certificazione SOA posseduta da altra società, è obbligata al rispetto della prescrizione dell’art. 49, comma 2, lettera c) del D. Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 … in base al quale, in tali ipotesi”, si dispone, “sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione fra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 17 marzo 2010, n. 337).

Dagli atti di gara emerge che sia la società ausiliaria che quella ausiliata, aggiudicataria, sono in possesso dell’attestazione relativa alla classifica inferiore, la IV, sicché, pure cumulativamente, risultano prive della necessaria certificazione sull’effettivo possesso degli standard qualitativi e dei requisiti finanziari e di professionalità richiesti dalla lex specialis di gara.

Né tale lacuna è colmabile con la mera sommatoria delle classifiche, che non può integrare automaticamente una classificazione superiore: il frazionamento del requisito di qualificazione relativo alla categoria OG3 tra impresa ausiliata e ausiliaria è in aperta violazione a quanto disposto dall’art. 49, comma 6, del D.Lgs. 163/2006 (cfr., per fattispecie analoga, T.A.R. Lecce, III Sezione, 18 aprile 2012 n. 708).

In termini generali, i soggetti esecutori di lavori pubblici devono essere “qualificati” e l’attestazione SOA è il documento obbligatorio unico, necessario e sufficiente a comprovare la capacità dell’impresa di eseguire opere pubbliche con importo a base d’asta superiore a €. 150.000,00; tale documento qualifica le aziende suddividendole in otto classi, espresse in valori crescenti di euro, abilitandole così a partecipare agli appalti con importi pari alla relativa classe, incrementata di un quinto (cfr., art. 40 del Codice dei contratti pubblici e artt. 60 e ss. del D.P.R. 5.10.2010, n. 207).

Detto sistema, di conseguenza, richiede che il requisito di partecipazione stabilito da un bando di gara attinente alla capacità tecnica minima - quindi, il possesso di una precisa classifica per la categoria dei lavori realizzandi - debba essere posseduto per l’intero da almeno un partecipante.

Diversamente opinando, si consentirebbe a chi non ha i requisiti minimi di partecipazione di presentare offerte e di impegnarsi ad eseguire lavori per i quali non ha i presupposti o, quanto meno, dei quali non è stata verificata la sussistenza da parte di un organismo di attestazione appositamente autorizzato, così eludendo il sistema di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici.

In questo senso, il Collegio condivide la lettura del comma 6 dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici effettuata dalla VI Sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 3565 del 13 giugno 2011, la quale ha precisato che il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), sancito al comma 6 dell’invocato art. 49, è riferito anche al caso in cui il concorrente si avvalga di una sola impresa ausiliaria. Tale interpretazione è confermata dalla intervenuta abrogazione del comma 7 del medesimo art. 49, ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2008, in cui era anche previsto “che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”, nonché dall’osservazione che la somma delle classifiche risulta espressamente prevista soltanto per i consorzi stabili (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006).

Va, pertanto, in conclusione escluso dalla gara il concorrente che, al fine di colmare la parziale carenza della qualificazione SOA si sia avvalso di impresa ausiliaria a sua volta priva dell’intero requisito richiesto dal bando. Infatti, la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti (T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, sez. I, 21 marzo 2012, n. 90; Consiglio Stato, sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565).

Sulla base di quanto sopra esposto, l’aggiudicataria doveva essere esclusa per difetto delle dichiarazioni di cui all’art. 38 citato, relativo ai requisiti di ordine generale, nonché per l’assenza della necessaria qualificazione ovvero dei requisiti di carattere economico, tecnico ed organizzativo richiesti dal bando e dal disciplinare di gara, con assorbimento degli ulteriori profili dedotti.

tratto dalla sentenza numero 10624 del 19 dicembre 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma