tassatività delle cause di esclusione e mancata dichiarazione ex art 37

Il richiamato art. 37 del DLgs n. 163/06 - che impone alle imprese riunite di considerare vincolanti gli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse e delle quote di partecipazione - è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) (CdS, IV, 27.1.2011 n. 606; V, 12.2.2010 n. 744);

Né, peraltro le quote di partecipazione al raggruppamento e, correlativamente, di esecuzione dei lavori e/o servizi possono essere evidenziate in sede di esecuzione del contratto, costituendo la relativa indicazione, anche in assenza di espressa menzione da parte della lex specialis, un requisito di ammissione (CdS, III, 15.7.2011 n. 4323; IV, 27.11.2010 n. 8253; V, 28.9.2009 n. 5817). La necessità, dunque, di indicare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese risponde all’esigenza di: a) conoscere preventivamente chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita la procedura di individuazione del responsabile; b) verificare la competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara; c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento se rispondente all’esigenza di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e di non coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando (CdS, V, 12.2.2010 n. 744), la cui inosservanza non può che determinare l’esclusione dalla gara (CdS, IV, 27.11.2010 n. 8253; VI, 24.1.2011 n. 472).

Ciò stante, appare fondato il rilievo della ricorrente secondo cui il RTI aggiudicatario, non avendo reso la dichiarazione prevista dal ripetuto art. 37 (relativa alle parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle singole imprese partecipanti alla costituenda ATI), avrebbe dovuto essere escluso.

Non può, quindi, condividersi l’assunto del controinteressato RTI, secondo cui né la lex di gara né il Codice dei contratti prevedevano, sul punto, alcuna esclusione né tanto meno l’esclusione medesima avrebbe potuto essere comminata sulla base dell’art. 46, comma 1 bis, del decreto legislativo n. 163 del 2006, che prevede la tassatività delle cause di esclusione.

Invero, la prospettazione di parte resistente non è condivisibile, poiché l’assenza di qualsiasi indicazione al riguardo rimetterebbe sostanzialmente all'arbitrio della stazione appaltante la valutazione dell'"adeguatezza" del possesso dei requisiti di partecipazione, al di fuori di qualsivoglia parametro oggettivo di riferimento, in spregio peraltro allo stesso invocato principio di " tassatività delle cause di esclusione" previsto dall'art. 46 comma 1-bis Codice contratti pubblici, come introdotto dal D.L. 13 maggio 2011 n. 70, di chiara matrice comunitaria.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 10525 del  15 dicembre  2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma