ambito apprezzamento discrezionale si riferisce gravità reato in danno dello Stato o della Comunità

i reati commessi per la violazione della normativa in materia di sicurezza del lavoro non sono certamente da escludere dal novero delle ipotesi delittuose che possono influire sulla moralità professionale di una impresa.

Ma ciò non può significare che qualsiasi infrazione alla normativa in materia sia da considerare di per sé ostativa alla partecipazione alle gare, poiché tale categoria di reati non è equivalente ai reati in materia di criminalità organizzata, corruzione, frode o riciclaggio, per cui non si giustifica alcun automatismo nell’applicazione della misura espulsiva dalla procedura concorsuale.

la stazione appaltante è tenuta a valutare la condotta del concorrente, tenendo conto di molteplici aspetti quali quelli soggettivi, temporali, relazionali per verificare la sua professionalità per come nel tempo si è manifestata, dovendo dare specifico conto delle risultanze di tale apprezzamento nella motivazione della propria determinazione

L’art. 38, co. 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici, regolante i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, contempla l’esclusione nei confronti di imprese aventi tra gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza soggetti nei confronti dei quali sussiste una pronuncia penale di condanna passata in giudicato “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” ovvero “per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18”.

Tale disposizione contempla, dunque, casi nei quali la sussistenza di alcuni reati comporta, come atto vincolato, l’esclusione automatica dalle gare e casi in cui l’esclusione presuppone una valutazione discrezionale circa l’affidabilità in concreto dell’impresa in relazione alla incidenza della condanna per altri reati sulla moralità professionale del concorrente.

L’ambito dell’apprezzamento discrezionale si riferisce essenzialmente alla “gravità” del reato in danno dello Stato o della Comunità.

Orbene è stato chiarito dalla giurisprudenza che i reati commessi per la violazione della normativa in materia di sicurezza del lavoro non sono certamente da escludere dal novero delle ipotesi delittuose che possono influire sulla moralità professionale di una impresa. Ma ciò non può significare che qualsiasi infrazione alla normativa in materia sia da considerare di per sé ostativa alla partecipazione alle gare, poiché tale categoria di reati non è equivalente ai reati in materia di criminalità organizzata, corruzione, frode o riciclaggio, per cui non si giustifica alcun automatismo nell’applicazione della misura espulsiva dalla procedura concorsuale.

Ne consegue che la stazione appaltante è tenuta a valutare caso per caso, in concreto, l’incidenza della condanna inflitta all’esponente aziendale sull’affidabilità del concorrente in relazione all’appalto che forma oggetto della gara.

Tale è del resto il senso delle statuizioni della decisione richiamata nel parere legale acquisito a sostegno della determinazione adottata (cfr. TAR Lazio, sez. III, 7/9/2011, n. 7143), dalla quale questo collegio non ha ragione di discostarsi.

Nella citata sentenza si afferma che:

- “la giurisprudenza ha interpretato la incidenza sulla moralità professionale, nel senso della rilevanza dell'interesse dell'amministrazione a non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale in relazione al tipo di contratto oggetto della gara”;

- “il requisito della moralità professionale richiesto per la partecipazione alle gare pubbliche di appalto è stato considerato mancante nell'ipotesi di commissione di un reato specifico connesso al tipo di attività che il soggetto deve svolgere (cfr. Cons. St., sez. V, 12/4/2007 n. 1723)”;

- anche la nozione di gravità del reato deve essere valutata non in relazione alla considerazione penalistica del reato, ma all'interesse dell'amministrazione al corretto adempimento delle obbligazioni oggetto del contratto”;

- “ne deriva che la gravità del reato, ai sensi dell'art. 38, non è esclusa dalla lieve pena edittale prevista nella fattispecie penale o dalla natura contravvenzionale del reato” (cfr. Cons. St., sez. VI, 4/6/2010 n. 3560);

- “la gravità del reato anche deve essere valutata in relazione alla incidenza del reato sulla moralità professionale; il contenuto del contratto oggetto della gara assume allora importanza fondamentale al fine di apprezzare il grado di "moralità professionale" del singolo concorrente”.

Alla luce di tali considerazioni si è ritenuto che la condanna per violazione alla normativa antinfortunistica possa essere apprezzata in una gara avente ad oggetto la realizzazione di lavori pubblici, così come, ad esempio, la condanna per la violazione delle norme sulla disciplina igienica della produzione e della vendita di sostanze alimentari potrebbe avere una qualche rilevanza rispetto alla gara per un servizio di ristorazione. Ma è da escludere che siffatte condanne debbano avere rilevanza quale che sia in concreto l’oggetto della gara, cosicché una condanna relativa alla disciplina sugli infortuni sul lavoro condizioni la selezione per un servizio di ristorazione e viceversa una condanna relativa alla disciplina alimentare acquisisca significato per un servizio di manutenzione stradale.

Sennonché il provvedimento impugnato ed il parere che sorregge la determinazione si limitano ad osservare che la violazione di norme sulla sicurezza dei lavoratori incide sulla moralità professionale e che la gravità del reato non è esclusa dalla lieve entità della pena o dalla natura contravvenzionale del reato, poiché la relativa nozione va valutata non in relazione alla considerazione penalistica del reato ma all’interesse della stazione appaltante al corretto adempimento delle obbligazioni.

Tali considerazioni, per quanto siano condivisibili, non risultano completamente esaustive ai fini dell’emanazione di un provvedimento di esclusione.

Infatti la stazione appaltante è tenuta a valutare la condotta del concorrente, tenendo conto di molteplici aspetti quali quelli soggettivi, temporali, relazionali per verificare la sua professionalità per come nel tempo si è manifestata, dovendo dare specifico conto delle risultanze di tale apprezzamento nella motivazione della propria determinazione (cfr. Cons. St., sez. V, 26/7/2010, n. 4874).

Nella specie nessun apprezzamento è stato operato, in concreto, sulla gravità dei fatti che hanno condotto all’accertamento di responsabilità penale in relazione all’oggetto del contratto per il cui affidamento è stata bandita la gara e, quindi, sull’influenza nel caso specifico della condanna sull’affidabilità del concorrente.

riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza numero 3490 del 18 luglio 2012 pronunciata dal Tar Campania, Napoli