L’art. 48, relativo al controllo sul possesso dei requisiti, nei confronti del primo e secondo classificato, nonché del 10% dei concorrenti individuati mediante sorteggio pubblico, è disposizione di carattere generale, applicabile oltre che agli appalti di lavori, anche a quelli di servizi e forniture.
Esso consente alle stazioni appaltanti di esigere dai concorrenti di provare i requisiti speciali mediante la documentazione prescritta dalla lex specialis di gara.
Si tratta di una disposizione chiaramente derogatoria della l. n. 241/1990 e dei principi in materia di dichiarazioni sostitutive e autocertificazioni, a garanzia della serietà delle gare pubbliche.
l’art. 48 codice appalti, laddove fissa un termine di dieci giorni entro cui i concorrenti devono fornire la prova dei requisiti dichiarati, non impone alcun onere sproporzionato o esorbitante: esso esige che entro dieci giorni il concorrente “fornisca” la prova, non già che entro dieci giorni il concorrente “si procuri” la prova. Infatti è ragionevole presumere che il concorrente, già nel momento in cui presenta la domanda di partecipazione e l’offerta, abbia la prova di ciò che dichiara, e dunque nei dieci giorni deve solo inviare una documentazione già predisposta.
Giova osservare che l’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici ha ritenuto l’art. 48 codice appalti derogatorio dell’art. 18, l. n. 241/1990, e ha statuito che la stazione appaltante ben può esigere che il concorrente produca documentazione in possesso di pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante (delibera n. 15/2000 e determinazione n. 5/2009).
Anche secondo la giurisprudenza la disciplina sul controllo a campione è speciale e successiva rispetto alla normativa sulla semplificazione documentale (l. n. 127/1997 e d.P.R. n. 403/1998), sicché è prevalente nel senso di imporre alle imprese un onere di documentazione in deroga alla disciplina della semplificazione documentale (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2002 n. 6768).
Si deve anche osservare che mentre il possesso dei requisiti generali (di carattere morale) di cui all’art. 38, codice appalti, può essere provato mediante certificazioni pubbliche acquisibili agevolmente d’ufficio dalla stazione appaltante, il possesso dei requisiti speciali di capacità economico – finanziaria e tecnico-professionale attiene a fatti propri del concorrente, che da lui sono conosciuti e comprovabili. Non è invece esigibile che sia la stazione appaltante ad andare alla ricerca della prova del possesso dei requisiti, in relazione a dati che non sono nella sua disponibilità.
E’ perfettamente comprensibile, sul piano dei principi, che il codice appalti deroghi al principio di non aggravamento del procedimento amministrativo, e non vi è alcun contrasto con i generali principi di ragionevolezza e proporzionalità, che sono pienamente rispettati, perché esigere dal concorrente la prova di fatti propri del concorrente medesimo non viola alcun canone di proporzionalità e ragionevolezza.
Non senza considerare, poi, che i principi di ragionevolezza e proporzionalità vanno coniugati con quello di speditezza della gara di appalto (sicché non si possono imporre alla stazione appaltante oneri esorbitanti e doveri di soccorso non necessari) e con quelli di lealtà e buona fede dei concorrenti, che, secondo un modello di concorrente diligente, devono partecipare alle gare di appalto con l’adeguata preparazione e predisposizione di tutta la documentazione necessaria, che non può non essere in loro possesso.
Un concorrente che dichiara in gara di aver svolto pregressi servizi per committenti pubblici e privati, deve diligentemente precostituirsi la prova delle sue dichiarazioni, acquisendo tempestivamente la certificazione di tali servizi (che in realtà dovrebbe procurarsi non appena concluso l’espletamento del servizio) senza attendere di essere sorteggiato per il controllo a campione, e poi dolersi di avere solo dieci giorni di tempo per fornire una prova che dovrebbe essere già in suo possesso.
a cura di Sonia Lazzini
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