E’ legittimo che la Compagnia di assicurazione, garante della polizza provvisoria, si impegni a << rilasciare la cauzione definitiva, ma solo “valida fino alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato”>>.
i
Applicazione degli artt 1367 e 1363 c.c per interpretare la validità dell’impegno del fideiussiore della cauzione provvisoria, ad emettere, in caso di aggiudicazione, la successiva fideiussione definitiva
Gli articoli 1367 e 1363 c.c., i quali dispongono rispettivamente che “Nel dubbio il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno” e che “Le clausole del contratto si inter-pretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”.
Sorge spontanea un’osservazione
Ili fatto che l’ammontare residuo della cauzione definitiva debba permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
Era già normato dall’articolo 101 del dpr 554/99 ripreso ora dall’articolo 123 del regolamento di attuazione del codice dei contratti
Ecco l’attuale norma
D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE».
(…)
Art. 123. Cauzione definitiva
(art. 101, d.P.R. n. 554/1999)
1. La cauzione definitiva, calcolata sull’importo di contratto, è progressivamente svincolata ai sensi dell’articolo 113 del codice. L’ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
2. La cauzione viene prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno.
3. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore Le stazioni appaltanti hanno inoltre il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere.
4. La stazione appaltante può richiedere all’esecutore la reintegrazione della cauzione ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere all’esecutore.
Di sonia Lazzini
Passaggio tratto dalla decisione 516 del 28 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
<<1)- Con atto dell’8 aprile 2010, il Comune di Poggioreale indi-ceva una gara per l’affidamento dei lavori di consolidamento del ver-sante ovest dell’abitato comunale (via A. Moro e zone limitrofe).
Compiute le operazioni di gara, il Comune disponeva l’aggiudi-cazione dell’appalto in favore della s.r.l. ALFA Appalti.
Insorgeva la BETA Costruzioni s.r.l., la quale, con ricorso proposto innanzi al T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, contestava l’ammissione alla gara della ALFA Appalti, rilevando che, in base alle disposizioni contenute nel bando di gara, le imprese partecipanti avrebbero dovuto presentare a corredo dell’offerta una cauzione prov-visoria e l’impegno - assunto da un fideiussore - di rilasciare una ga-ranzia fideiussoria definitiva avente validità ed efficacia fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. Al contrario, Pe-loritana Appalti avrebbe presentato una cauzione provvisoria rilasciata da Compagnia di assicurazioni garante s.p.a. con la quale detto garante ha assunto l’impegno di rilasciare la cauzione definitiva, ma solo “valida fino alla data di emis-sione del certificato di collaudo dell’opera o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certifi-cato”.
2) - Con sentenza n. 11762 dell’11 ottobre 2010, il giudice adi-to accoglieva il ricorso.
A suo avviso, l’impegno assunto dalla società di assicurazione era inidoneo, perché la garanzia cessava di avere effetto decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultanti dal relativo certifi-cato e, quindi, in termini inferiori rispetto a quelli fissati dalla legge.
3)- La ALFA Appalti ha proposto appello contro la sum-menzionata sentenza.
A suo avviso, poiché nell’impegno contenuto nella polizza si è fatto per ben due volte rinvio recettizio alle disposizioni rilevanti nella specie (l’art. 11 del d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 30, comma 2 ter, del testo coordinato della legge n. 109/1994), vi è stata l’accettazione da parte del garante del fatto che l’efficacia della cauzione definitiva per-dura fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio.
In tal contesto, il ritenuto contrasto tra le suddette condizioni particolari e l’inciso secondo cui la garanzia definitiva sarebbe valida “comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori” avrebbe dovuto risolversi in base al disposto di cui all’art. 1367 cod. civ., secondo cui “nel dubbio il contrasto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”.
4) - Resiste all’appello la BETA Costruzioni , la quale ha os-servato che la cauzione conteneva un’espressa delimitazione tempora-le di efficacia (dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori), diver-sa da quella dovuta, ossia la data di emissione del certificato di col-laudo.
5) - Si è altresì costituito in giudizio l’Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità.
6) - L’appello è fondato.
Ad avviso del Collegio, se è vero che, come osservato in sede cautelare, sussiste “una divergenza” tra quanto previsto dal bando (e-missione del certificato di collaudo) e l’impegno assunto dalla compa-gnia di assicurazione (dodici mesi dall’ultimazione dei lavori), pur tuttavia tale contrasto può essere superato per effetto dell’applicazione degli articoli 1367 e 1363 c.c., i quali dispongono rispettivamente che “Nel dubbio il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno” e che “Le clausole del contratto si inter-pretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”.
Nella fattispecie, va tenuto conto che la clausola contrattuale fa espresso rinvio all’art. 113 del d.lgs. n. 163 del 2006 e che, secondo quanto disposto dall’art. 141 dello stesso decreto, il collaudo deve av-venire entro sei mesi dall’ultimazione dei lavori.
Ne consegue, che, alla stregua dei principi civilistici sopra ri-chiamati in materia di interpretazione dei contratti, l’inciso finale della condizione contrattuale (“o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione del lavori”) va interpretato nel senso che la compagnia assicurativa ha inteso fornire una garanzia aggiuntiva che opera per ulteriori sei mesi anche oltre l’espletamento del collaudo effettuato nel termine di legge.
7) - In conclusione, per le suesposte considerazioni, previo as-sorbimento di ogni altra censura o eccezione in quanto non rilevanti ai fini della decisione, l’appello deve essere accolto e, di conseguenza, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso proposto in primo grado.
Si ravvisano giustificati motivi, in ragione della peculiarità del-la controversia, per compensare tra le parti le spese e gli altri oneri del doppio grado di giudizio.>>
Ecco un passaggio della riformata sentenza di primo grado
<< Rilevato che nel caso di specie si tratta di appalto di lavori sottosoglia per il quale la disciplina applicabile è quella di cui al Testo coordinato della legge n. 109/94 secondo cui (v. art. 30, c. 2 ter) la garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio;
Visto il contenuto dell’impegno assunto nel caso di specie dalla compagnia di assicurazione secondo il quale la garanzia comunque cessa di avere effetto decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato e quindi in termini inferiori rispetti a quelli fissati dalla legge (peraltro espressamente richiamata dal bando di gara);
Ritenuta pertanto l’inidoneità dell’impegno assunto e, per l’effetto, la necessità che l’offerta fosse esclusa dalla gara;
Nulla deve dichiararsi quanto alla declaratoria di inefficacia del contratto atteso che, allo stato (peraltro nella pendenza del termine processuale di stand-still), non risulta essere stato stipulato;
Ritenuto, quanto alle spese, che debba seguirsi il criterio della soccombenza nei confronti delle Amministrazioni resistenti.>>
Nessun commento:
Posta un commento