dubbi sulla competenza giurisdizionale in caso di mancata stipula del contratto con richiesta di escussione della cauzione provvisoria
Il Tar Genova, dopo la dichiarazione di incompetenza da parte del giudice civile, rimette la questione alla Corte di Cassazione: la determinazione di decadenza dell'impresa vincitrice della gara dall'aggiudicazione definitiva ha chiara consistenza di atto paritetico
Dall'altra parte, la Società odierna ricorrente aveva già esercitato, ritenendo che il ritardo fosse imputabile all’amministrazione, il diritto di scioglimento dall’impegno contrattuale, notificando apposito atto in tal senso.
Tale posizione del privato ha natura di diritto potestativo, a fronte del quale la posizione dell'amministrazione non può che essere definita di soggezione (Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2004, n. 7772).
Sotto entrambi i profili, pertanto, vengono in rilievo posizioni giuridiche di stampo prettamente privatistico.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, solleva conflitto negativo di giurisdizione con il Tribunale della Spezia (sentenza 22 novembre 2010, n. 1220/10) e, per l’effetto, dispone che la presente pronuncia e copia di tutti gli atti del fascicolo siano trasmessi alla cancelleria della Corte di cassazione per la decisione del conflitto
questi i fatti
La Società ricorrente era risultata aggiudicataria della licitazione privata indetta dall’Azienda regionale per l’edilizia della provincia della Spezia (A.R.T.E.) per la costruzione di due caseggiati in località Pianazze del Comune della Spezia.
All’aggiudicazione definitiva dell’appalto, disposta con provvedimento del 28 luglio 2004, non aveva tuttavia fatto seguito la stipulazione del contratto.
In un primo momento, infatti, la stazione appaltante aveva richiesto all’impresa aggiudicataria, in più riprese, la produzione di documentazione integrativa; una volta ottemperate tali richieste, il legale rappresentante dell’impresa si era reso indisponibile a sottoscrivere il contratto, lamentando difformità tra lo schema proposto per la firma e quello allegato al bando di gara.
Essendo decorso il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 109 del d.P.R. n. 554/1999, il legale rappresentante dell’impresa comunicava infine alla stazione appaltante, con atto notificato in data 16 dicembre 2004, il proprio recesso dal contratto, secondo quanto previsto dal comma 3 del citato art. 109, contestualmente instando per il rimborso delle spese contrattuali.
Con decreto dell’Amministratore Unico n. 12 del 15 gennaio 2005, l’A.R.T.E., addebitando il ritardo ad esclusiva responsabilità dell’impresa e ritenendo che non sussistessero quindi i presupposti del recesso, ne dichiarava la decadenza dall’aggiudicazione e incaricava il responsabile del procedimento di provvedere all’incameramento della cauzione provvisoria.
Reputando che tale determinazione fosse illegittima e lesiva dei propri interessi, l’odierna ricorrente conveniva in giudizio l’A.R.T.E. dinanzi al Tribunale ordinario della Spezia, perché fosse dichiarata l’invalidità e l’inefficacia della contestata pronuncia di decadenza.
L’A.R.T.E. si costituiva in giudizio, eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice adito e, nel merito, l’infondatezza della pretesa di parte attrice.
Con sentenza n. 1220/10 del 22 novembre 2010, il Tribunale della Spezia dichiarava il difetto di giurisdizione dell’Autorità giurisdizionale ordinaria a conoscere delle domande proposte dall’attrice, vertendo le medesime sulla legittimità di un atto che, collocandosi nella fase precedente la stipulazione del contratto, sarebbe appartenuto alla cognizione del giudice amministrativo.
Con ricorso notificato il 26 marzo 2012 e depositato presso la segreteria del T.A.R. in data 10 aprile 2012, quindi, l’impresa interessata ha provveduto alla riassunzione del giudizio, riproponendo le domande già formulate dinanzi al giudice ordinario.
Si è costituita in giudizio, anche in questo caso, l’A.R.T.E., allegando argomentazioni difensive tese a dimostrare l’infondatezza del ricorso.
Parte ricorrente ha controdedotto con memorie depositate in data 11 settembre e 12 ottobre 2012.
Il ricorso, infine, è stato chiamato all’udienza del 18 ottobre 2012 e, all’esito della trattazione orale (durante la quale i difensori delle parti sono stati specificamente invitati a soffermarsi sugli aspetti inerenti la sussistenza della competenza giurisdizionale del giudice amministrativo), è stato ritenuto in decisione.
In pari data, è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 1221/2012.
questo il parere dell’adito giudice amministrativo
DIRITTO
In considerazione dell’ampio lasso di tempo intercorso fra la pubblicazione della sentenza del Tribunale della Spezia e la notificazione del presente ricorso, va accertato prima di ogni altra questione, pur in difetto di specifiche eccezioni da parte dell’Amministrazione resistente, se la riassunzione del giudizio sia stata effettuata in modo tempestivo.
Secondo la disciplina dettata dall'art. 11 c.p.a. (che ha mutuato con leggere modifiche le regole in tema di translatio judicii introdotte dalla legge n. 69 del 2009), in caso di sentenza declinatoria della giurisdizione, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto davanti al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della medesima.
Nel caso in esame, la sentenza del Tribunale della Spezia che ha declinato la giurisdizione è stata pubblicata il 22 novembre 2010 e non viene dedotto che essa sia stata notificata.
Trova applicazione, pertanto, il termine di cui all’art. 327 c.p.c. che, nel testo novellato dall’art. 46 della legge n. 69 del 2009, è stato ridotto da un anno a sei mesi.
Il nuovo termine semestrale si applica, ai sensi dell’art. 58 della legge precitata, ai giudizi instaurati a decorrere dal 4 luglio 2009, mentre resta valido il termine annuale qualora l’atto introduttivo del giudizio fosse, come nel presente caso, anteriore a quella data (Cass., sez. II, 4 maggio 2012, n. 6784).
Per determinare il termine entro il quale andava effettuata la riassunzione del giudizio, occorre dapprima individuare, pertanto, il termine annuale di decadenza dall’impugnazione (da computarsi secondo il sistema ex numeratione dierum – Cass., sez. VI, 9 luglio 2012, n. 11491), quindi aggiungere i 46 giorni di sospensione feriale.
Si perviene in tal modo alla data del 7 gennaio 2012, a decorrere dalla quale decorre il termine trimestrale di riassunzione previsto dall’art. 11 c.p.a.
La riproposizione del giudizio dinanzi al T.A.R. è avvenuta con ricorso notificato il 26 marzo 2012, dunque nel rispetto del termine suindicato.
Deve essere esaminata, a questo punto, la questione, rilevata d’ufficio, concernente la sussistenza della competenza giurisdizionale del giudice amministrativo a conoscere della controversia riproposta a seguito della pronuncia declinatoria della giurisdizione.
La sentenza del Tribunale della Spezia motiva sul punto come segue: “Il segmento procedimentale che precede la stipulazione del contratto di appalto attiene alla fase amministrativa e non, come è ovvio, alla fase contrattuale. In tale segmento procedimentale si pone anche la revoca dell’aggiudicazione della gara di appalto, la cognizione sulla legittimità della quale, pertanto, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo”.
Il giudice ordinario, quindi, ha fondato la pronuncia declinatoria della giurisdizione sul fatto che la contestata determinazione amministrativa, qualificata come “revoca” dell’aggiudicazione della gara di appalto, si collochi nella fase pubblicistica che precederebbe la stipulazione del contratto.
Il Collegio dubita, però, della correttezza di tale ricostruzione, dovendosi innanzitutto rilevare come, nel caso di specie, l’amministrazione procedente non abbia effettivamente inteso fare esercizio del proprio potere di autotutela mediante l’adozione di un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva (che, come tale, sarebbe certamente idoneo a connotare una posizione di interesse legittimo in capo al privato).
Tale qualificazione, infatti, va riservata agli atti con cui l’amministrazione, alla luce di una nuova valutazione dell’interesse pubblico, intende porre nel nulla l’aggiudicazione dell’appalto.
Nel caso in questione, invece, il contenuto del provvedimento impugnato, come reso palese dal suo stesso tenore letterale, si sostanzia da un lato nell’opposizione all’atto di recesso notificato dall’impresa e, dall’altro, nella declaratoria di decadenza dall’aggiudicazione.
Sotto entrambi i profili, la determinazione in esame non coinvolge poteri autoritativi della stazione appaltante.
L’amministrazione, infatti, si è limitata a prendere atto che il mancato perfezionamento del contratto sarebbe stato determinato dal comportamento omissivo dell’aggiudicataria (che, dapprima, aveva ritardato la trasmissione della documentazione richiestale e, poi, ha rifiutato di firmare il contratto) e ha conseguentemente ritenuto che sussistessero i presupposti per dichiararla, in applicazione dell’art. 30 della legge n. 109/1994, decaduta dall’aggiudicazione.
La determinazione di decadenza dell'impresa vincitrice della gara dall'aggiudicazione definitiva, però, ha chiara consistenza di atto paritetico (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 19 dicembre 2007, n. 3461).
Dall'altra parte, la Società odierna ricorrente aveva già esercitato, ritenendo che il ritardo fosse imputabile all’amministrazione, il diritto di scioglimento dall’impegno contrattuale, notificando apposito atto in tal senso.
Tale posizione del privato ha natura di diritto potestativo, a fronte del quale la posizione dell'amministrazione non può che essere definita di soggezione (Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2004, n. 7772).
Sotto entrambi i profili, pertanto, vengono in rilievo posizioni giuridiche di stampo prettamente privatistico.
Né può rilevare, in senso contrario, il fatto che la contestata determinazione di decadenza si collochi in un segmento procedimentale ancora precedente la stipulazione del contratto, poiché le determinazioni assunte in tale fase dall’amministrazione non necessariamente comportano l’esercizio di poteri autoritativi e pubblicistici, potendo anche concernere profili solo negoziali, come quelli inerenti, appunto, l’esercizio del diritto di recesso.
Consegue a tale ricostruzione il convincimento che la cognizione della controversia debba essere devoluta al giudice ordinario.
Sembra evidente, infatti, che la pretesa di parte ricorrente sia volta alla tutela di una vera e propria posizione di diritto soggettivo che non è riconducibile alla fase pubblicistica dell’evidenza pubblica, ma rientra nella fase contrattuale del rapporto originato dall’aggiudicazione definitiva e, come tale, è estranea sia all’ambito della giurisdizione generale di legittimità degli atti sia a quello della giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento.
Occorre, pertanto, sollevare conflitto negativo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 11, comma 3, c.p.a., rispetto alla citata sentenza del Tribunale della Spezia e, per l'effetto, la presente pronuncia va trasmessa alla Corte di cassazione affinché risolva, a sezioni unite, il denunciato conflitto di giurisdizione.
a cura di Sonia Lazzini
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