la valorizzazione del fatturato triennale come criterio di aggiudicazione non illumina la qualità delle diverse offerte in gara
Di per sé, infatti, il fatturato pregresso, come ha rilevato il TAR, è un “dato neutro, non certo significativo di una migliore qualità della strumentazione e della tecnologia utilizzata” (v. sent. TAR F.V.G. , p. 4.1.). Se il Comune avesse “voluto - con l'offerta tecnica - garantirsi la sola qualità del cibo, e con il punteggio aggiuntivo premiare l'Azienda dotata di migliori strumenti, era appunto a tali elementi (qualità ed efficienza delle cucine, miglior tecnologia nei sistemi di conservazione e refrigerazione delle merci, ecc.) che avrebbe dovuto far riferimento al fine di attribuire detto punteggio” (v. sent. cit. , p. 4.1.);
-inoltre, in concreto, l’elemento del fatturato pregresso ha avuto un peso preponderante nella attribuzione del punteggio alla offerta tecnica e, quindi, ai fini della individuazione dell’aggiudicataria. E’ vero che la “lex specialis” stabiliva, per il criterio del fatturato pregresso, l’assegnazione di un punteggio premiale massimo di 4 punti sui 60 complessivi disponibili per il “merito tecnico” della offerta
il punteggio relativo all’elemento –spurio- del fatturato andava ad assumere un peso preponderante ai fini della attribuzione del punteggio complessivo per l’offerta tecnica. E il fatto che, come emerge dagli atti di causa, l’aggiudicazione a Ricorrente sia dipesa, in maniera più che preponderante, decisiva, dalla favorevole considerazione del fatturato pregresso, costituisce elemento che ha inciso, in modo negativo, sulla concorrenza
passaggio tratto dalla decisione numero 5197 del 5 ottobre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
anche a voler ritenere l’appalto “de quo” rientrante nei settori speciali, la stazione appaltante, richiamando gli articoli 41 e 83 del d. lgs. n. 163 del 2006, si è autovincolata alla disciplina “ordinaria” sugli appalti, e che l’autovincolo è idoneo a rendere applicabili le norme richiamate.
Il criterio del fatturato triennale pregresso in servizi analoghi di ristorazione scolastica –che, nella specie, ha avuto un ruolo decisivo ai fini della individuazione dell’aggiudicataria- è stato illegittimamente inserito tra gli elementi di valutazione della qualità della offerta tecnica, avendo la stazione appaltante operato una non consentita commistione tra requisiti di partecipazione, attinenti alle caratteristiche soggettive dell’offerente, e criteri di valutazione della qualità dell’offerta.
Sui criteri di ammissione alla procedura e di valutazione della offerta, in generale, mentre le qualità soggettive sono di norma dirette ad accertare le condizioni di partecipazione alla gara, la scelta della migliore offerta avviene in funzione delle caratteristiche oggettive dell'offerta stessa (v. art. 83 del d. lgs. n. 163 del 2006). L'aggiudicazione degli appalti deve infatti avvenire sulla base di criteri oggettivi e attraverso modalità tali da garantire il rispetto dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, con il relativo corollario della trasparenza, al fine di assicurare a tutti gli operatori parità di accesso alle procedure di gara e un’adeguata valutazione delle rispettive offerte in una situazione di effettiva concorrenza.
Qualora le stazioni appaltanti stabiliscano di applicare il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, le stesse scelgono di valutare non solo l'elemento delle offerte ma anche di considerare una pluralità di elementi ulteriori, di natura comunque qualitativa, allo scopo di individuare il miglior rapporto qualità/prezzo. Detti elementi devono essere correlati all'oggetto dell'affidamento, non devono riguardare i requisiti di selezione dei concorrenti, non devono conferire all'Amministrazione un potere incondizionato di scelta, devono essere esplicitamente menzionati nel bando o avviso di gara unitamente ai relativi pesi e sub pesi e devono rispettare i principi di derivazione comunitaria rivolti a garantire una concorrenza effettiva tra gli operatori economici. Nella categoria degli elementi utilizzabili in sede di offerta economicamente più vantaggiosa, di regola non possono essere presi in considerazione dall'Amministrazione i requisiti di qualificazione dell'operatore economico, dovendo gli stessi rimanere ben distinti, sia sotto l’aspetto concettuale, sia nel concreto svolgersi della procedura di gara, dai criteri di selezione del contraente, dai quali resta dunque esclusa ogni considerazione riguardante il soggetto che fornisce la prestazione, il che ha fatto incisivamente concludere che i criteri dell'assegnazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa riguardano "il prodotto" e non il "produttore", la qualità "del lavoro" e non quella "dell'imprenditore dei lavori" (Cons. St. , Sez. V, n. 1753/2006). I criteri di aggiudicazione vanno insomma riferiti in via diretta ed esclusiva all'offerta della prestazione oggetto dell'appalto, e non alla qualificazione e alla capacità degli offerenti posto che, mentre i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi, prescritti dalla stazione appaltante per individuare i concorrenti ammessi alle gare, hanno lo scopo di fissare una soglia minima di affidabilità del potenziale aggiudicatario, una volta riconosciuta l'astratta idoneità dei concorrenti questi ultimi devono essere posti in una posizione di parità e l’appalto deve essere affidato al soggetto che presenti l'offerta oggettivamente migliore (cfr. Cons. St. , sez. V, n. 1753/2006 cit.). Idoneità tecnica e merito tecnico sono due concetti ben distinti, dato che il primo attiene alla valutazione dei requisiti soggettivi dei partecipanti alla procedura, mentre il secondo concerne la valutazione dell'offerta concretamente presentata dal partecipante. Negli appalti indetti con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa la distinzione suddetta risponde alla precisa esigenza logica di evitare che servizi e forniture siano aggiudicati, a parità di offerta tecnico -progettuale, a favore di soggetti che possano vantare una dimensione organizzativa particolarmente sviluppata, in modo tale che il concorrente con maggiore capacità tecnica si avvantaggi in maniera ingiusta, nel giudizio che coinvolge l’apprezzamento delle componenti oggettive dell'offerta, di elementi pregressi estranei a quest'ultima e tali tuttavia da poter assumere un peso decisivo ai fini del risultato finale. Si tratta di parametri che, come appare evidente, premiano non la qualità tecnica dell'offerta di per sé considerata, ma le caratteristiche soggettive dei partecipanti, finendo col privilegiare le aziende più forti sul mercato di riferimento e confinando in posizioni subalterne le imprese di minori dimensioni, costrette a subire, già prima della gara, in relazione ai parametri in questione, un distacco difficilmente colmabile grazie ai punteggi ottenibili attraverso gli altri criteri di giudizio, con conseguente lesione dell'interesse a partecipare al confronto concorrenziale su un piano di parità, e dello stesso interesse pubblico a selezionare l'offerta migliore, posto che il criterio del merito tecnico finisce per essere subordinato alla considerazione dell'ampiezza del fatturato pregresso o delle dimensioni aziendali
decisione numero 5197 del 5 ottobre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
a cura di Sonia Lazzini
Nessun commento:
Posta un commento