Gli oneri per la trattativa privata senza pubblicazione del bando, ai sensi dell'art 57 comma 2 lettera b) del codice dei contratti

in materia di appalto di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte dell’Amministrazione mediante procedura negoziata è sistema eccezionale, in quanto agisce in deroga alle ordinarie procedure selettive, ciò che comporta l'obbligo di una motivazione congrua ed esaustiva che giustifichi il ricorso a tale modulo;

il ricorso alla procedura negoziata, vera e propria trattativa privata, rappresenta, infatti, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i relativi presupposti devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva;

l'affidamento da parte di una P.A. di un determinato servizio a trattativa privata senza pubblicazione del bando, ai sensi dell'art 57 comma 2 lettera b) d.lgs. n. 163 del 2006 (motivi di natura tecnica ed artistica, ovvero esistenza di diritti di privativa industriale), deve essere dunque adeguatamente valutato, esplicitando nella delibera a contrarre le concrete ed obiettive ragioni di natura tecnica o artistica, ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, in base alle quali il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;

sull’Amministrazione incombe, inoltre, l’onere di verificare, attraverso un’approfondita ricerca di mercato, l’effettiva unicità della proposta, come disposto in via generale dallo stesso art. 57, comma 6, del Codice (“la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”).

Passaggio tratto dalla  decisione numero 5837 del 2 novembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Muovendo dal pertinente dato normativo, è d’obbligo rammentare che il ricorso al sistema di scelta del contraente costituito dalla procedura negoziata senza pubblicazione del bando prevista dall'art. 57, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (C.d.S., V, 10 novembre 2010, n. 8006).

Vero è, quindi, che tanto l'ordinamento comunitario quanto quello nazionale (art. 31, par. 1, lett. b), direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18; art. 57, co. 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), conoscono, fra le possibili eccezioni alla regola generale dell'obbligo di aggiudicare gli appalti a seguito di procedura concorrenziale, anche quella ammessa “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.

La Corte di giustizia dell'Unione europea, tuttavia, a precisazione di analoga formula ha espresso (cfr. sez. II, 2 ottobre 2008, n. C-157/06; Grande sezione, 8 aprile 2008, n. C-337/05) le seguenti, essenziali puntualizzazioni:

a) ogni deroga alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici deve essere interpretata restrittivamente;

b) l'onere di dimostrare che sussistano effettivamente circostanze eccezionali giustificative di una deroga grava sull'Amministrazione che voglia affidare direttamente un appalto;

c) la stazione appaltante deve dimostrare in modo rigoroso che i prodotti offerti da altre imprese siano tali da comportare una incompatibilità, ovvero difficoltà tecniche di uso o manutenzione sproporzionate.

L'Amministrazione, quindi, ha l’onere di motivare espressamente circa la sussistenza in concreto dei presupposti giustificativi della deroga. E la motivazione sulla necessità della trattativa con un unico imprenditore deve essere rigorosa ed immune da vizi logici. Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori sia complesso e delicato, per dimostrare che esso deve necessariamente essere affidato ad un solo imprenditore (C.G. UE n. 385/2004); né basta agli stessi fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari. Occorre, invece, dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunità a disporre del knowhow necessario per eseguire la prestazione (C.G. UE n. 394/2005).

In materia vale, inoltre, l’illuminante principio, espresso specificamente in tema di appalti di forniture, che l'Amministrazione può individuare particolari caratteristiche tecniche a condizione, però, che la specificazione delle medesime venga effettuata facendo riferimento ad elementi in grado di distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore; è invece vietato prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, a meno di non inserire la clausola di equivalenza, ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (così C.d.S., V, 24 aprile 2009, n. 2600, che richiama la precedente V, 24 maggio 2004, n. 3386).

Nel rispetto di queste coordinate, si può anche convenire sull’idea che la valutazione di "unicità" di un prodotto vada fatta in concreto, e non in modo del tutto astratto (C.d.S., VI, 28 gennaio 2011 n. 642): ma sempre che si abbia decisivo riguardo alla obiettiva destinazione funzionale del prodotto del quale si tratta, occorrendo guardarsi dal rischio di una deriva che potrebbe altrimenti portare a cogliere i crismi dell’ “unicità”, in ultima analisi, in qualsiasi prodotto aziendale.