non vi puo' essere esimente responsabilità pa a causa di difficoltà interpretativa clausola da essa stessa fissata

accertata responsabilità della Stazione Appaltante: il bando di gara, che, secondo l’amministrazione sarebbe la fonte dell’incertezza che avrebbe determinato l’appurata illegittimità degli atti, è stato redatto dalla stessa amministrazione

che, pertanto, non può invocare, quale esimente della propria responsabilità, una difficoltà interpretativa di una clausola da essa stessa fissata

Le recenti conclusioni della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia UE, III, 30 settembre 2010 n. C- 314/09) escludono la necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito sulla base della direttiva 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, di coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, così come modificato dalla direttiva 18 giugno 1992, 92/50/CEE: l’interpretazione del combinato disposto delle direttive porta alla conclusione che osta alle singole normative nazionali subordinare il diritto all’ottenimento di risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte dell’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione e ciò anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata sulla presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione medesima (da ultimo, Cons. Stato, V, 21 novembre 2011 n. 6126).

Ciò premesso, la Sezione è dell’avviso che nel caso di specie non sussista alcuna delle fattispecie elaborate dalla giurisprudenza quale errore scusabile, tanto più che il bando di gara, che, secondo l’amministrazione sarebbe la fonte dell’incertezza che avrebbe determinato l’appurata illegittimità degli atti, è stato redatto dalla stessa amministrazione che, pertanto, non può invocsre, quale esimente della propria responsabilità, una difficoltà interpretativa di una clausola da essa stessa fissata.

Deve pertanto procedersi alla quantificazione del danno sopportato dalla RICORRENTE .

In primo luogo si deve ritenere che la quantificazione vada parametrata al mancato affidamento dei lavori.

La RICORRENTE . si era collocata al secondo posto in graduatoria e la concorrente che l’aveva sopravanzata era stata anch’essa esclusa dalla procedura per gli stessi motivi concernenti la RICORRENTE .: il ricorso da questa proposto è stato respinto dal TAR della Campania e la sentenza, non impugnata, è passata in giudicato a differenza di quella riguardante la RICORRENTE ., poi riformata dal Consiglio di Stato, il quale ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione.

Il Comune di Marigliano assume che l’appellante non possa ora rivendicare il diritto all’affidamento dei lavori, poiché l’Amministrazione avrebbe potuto agire in autotutela ed affidarli alla prima in graduatoria: ma così non è successo e quindi, una volta emanata la sentenza del Consiglio di Stato di riconoscimento delle ragioni della RICORRENTE . senza alcun ripensamento del Comune, si deve ritenere il consolidamento della situazione così come si era delineata.

In secondo luogo le richieste della RICORRENTE ., come determinate nella consulenza della Archimede s.a.s. in complessivi €. 300.000,00, non sono supportate da idonei elementi di prova e risultano irrealistiche anche alla luce dell’importo dei lavori posto a base di gara ammontante a €. 555.191,17: è del tutto evidente che anche un soggetto di medie conoscenze non può supporre di ottenere un utile di €. 150.000,00 e che i danni professionali e derivanti dalla mancata partecipazione a gare di importo superiore da calcolarsi in €. 150.000,00 devono essere ritenuti un mero postulato, indimostrato.

Tratto dalla decisione numero 4438 del 3 agosto 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Perciò il Collegio rileva che non possa che essere seguito il procedimento di cui all’art. 34 co. 4 c.p.a., dando ordine all’Amministrazione resistente di proporre alla ditta creditrice nel termine di sessanta giorni una proposta di risarcimento del mancato guadagno, individuando dall’offerta al tempo presentata dalla ditta RICORRENTE . il ragionevole utile desumibile dalla parte economica dell’offerta medesima in considerazione dei costi in beni da fornire ed in manodopera, così come descritti dall’offerta medesima.

Inoltre andrà aggiunto a titolo equitativo l’1% dell’importo spettante a titolo di risarcimento per perdita di chance.

Sull’importo così complessivamente determinato alla data del 30 giugno 2012, dovranno essere computati gli interessi legali dal 1° luglio 2012 fino all’effettivo soddisfo.

 decisione numero 4438 del 3 agosto 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato