l’esclusione sarebbe illegittima giusta il chiaro disposto dell’art. 46, I comma bis

Per il principio della tassatività delle cause di esclusione una referenza bancaria <incompleta> non è più causa di esclusione

Ma se anche si ritenesse che la dichiarazione prodotta da Controinteressata fosse “incompleta” e, dunque, che la sua offerta doveva essere esclusa alla stregua del disposto di cui al punto L, lett. “f” del disciplinare, ciò non di meno l’esclusione sarebbe illegittima giusta il chiaro disposto dell’art. 46, I comma bis, ultima parte del codice dei contratti che sanziona con la nullità le prescrizioni a pena di esclusione contenute nei bandi e nelle lettere di invito che non trovano fondamento nella legge, che non riguardano elementi essenziali dell’offerta o che non coinvolgono vizi lesivi del principio di segretezza

La legge di gara (artt. 11.2 e 16, lett. B del bando e punto L, lett. “f” del disciplinare) ha previsto l’esclusione del concorrente dalla procedura concorsuale solamente nel caso di omissione o di incompletezza della documentazione comprovante i prescritti requisiti. Nel caso di specie, però, la referenza bancaria prodotta da Ricorrente e contestata dall’aggiudicataria c’era ed era completa in tutti i suoi elementi, e sicuramente in grado di garantire la richiesta capacità economico-finanziaria della ditta: era soltanto affetta da un errore materiale – il triennio di riferimento – che non inficiava certamente (essendo l’errore di natura meramente formale) il prescritto requisito, indubbiamente posseduto, come attestato dalla dichiarazione bancaria successivamente emendata (e dalla seconda referenza allegata).

Il rimedio della regolarizzazione documentale previsto dall'art. 46, I comma del codice dei contratti non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione del documento richiesto: qualora invece il documento vi sia, ma sia carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un principio di prova del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di regolarizzare compiutamente il contenuto del documento, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma.

Né assume valenza, onde giustificare l’esclusione dalla presente gara, l’inciso “fermo restando che la presente viene rilasciata senza nostra responsabilità né garanzia alcuna” contenuto nella dichiarazione di Monte ALFA: tale chiosa vuol significare soltanto che con la predetta attestazione l’istituto bancario non assume alcun vincolo di solidarietà passiva relativamente all’esposizione economica di Controinteressata.

Tratto dalla sentenza numero 888 del 27 giugno 2012 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia