legittima revoca di aggiudicazione per durc negativo

legittima revoca di aggiudicazione per  accertata, durante la gara, situazione di irregolarità mediante d.u.r.c. negativo dell’aggiudicataria

con riguardo ad un importo di €. 1076,00, che eccede la soglia stabilita dall’art. 8 del citato d.m. 24 ottobre 2007

secondo un condivisibile indirizzo interpretativo, alla luce della disciplina introdotta dal d. m. del Ministero del lavoro 24 ottobre 2007 e dalla successiva circolare applicativa n. 5 del 2008, e in omaggio ad un coerente indirizzo giurisprudenziale, la presenza di un d.u.r.c. negativo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, obbliga la stazione appaltante ad escludere dalla procedura l'impresa interessata, senza che si possano effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell'accertamento previdenziale ( cfr., ex plurimis, Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2011 n. 5531; id., 30 giugno 2011 , n. 3912);

merita adesione, altresì, l’indirizzo ermeneutico secondo cui la regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l’arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura mentre non assume rilievo l’intervento di un adempimento tardivo da parte dell’impresa (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, decisione 12 marzo 2009, n., 1458; id., 15 settembre 2010, n. 6907);

alla stregua di detti principi, deve ritenersi legittima nella specie la decisione con la quale la stazione appaltante ha deciso di revocare l’aggiudicazione in favore della ricorrente originaria con riguardo alla quale era stata accertata, durante la gara, una situazione di irregolarità mediante d.u.r.c. negativo del 13 dicembre 2010 con riguardo ad un importo di €. 1076,00, che eccede la soglia stabilita dall’art. 8 del citato d.m. 24 ottobre 2007;

SI LEGGA ANCHE

Invero, dagli atti di causa emerge che la irregolarità contributiva della mandante del raggruppamento aggiudicatario è scaturita dall’omesso versamento dei contributi della Cassa Edile relativi al mese di aprile 2010 (pari ad Euro 1.784,00).

Il Collegio ritiene che detta violazione contributiva integri gli elementi costitutivi della causa di esclusione prevista dall’art. 38, lett. i), del D.Lgs. 163/2006, ivi compresi i requisiti della gravità e della definitività.

Per convincersene, deve rammentarsi che, ai sensi del D.M. 24 ottobre 2007 (emanato in attuazione dell’art. 1, co. 1176, della L. 27 dicembre 2006 n. 296) sono state definite le modalità di rilascio ed i contenuti analitici del d.u.r.c. e, a tal fine, è stata fissata una soglia di “gravità”, ritenendosi le violazioni al di sotto di tale limite non ostative al rilascio del d.u.r.c.: in particolare, non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100 euro, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del d.u.r.c. (art. 8, co. 3, D.M. citato).

Quanto al requisito della “definitività” si prevede che la pendenza di qualsivoglia contenzioso amministrativo impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare (art. 8, co. 2, lett. a): quindi una irregolarità contributiva può ritenersi definitivamente accertata solo quando, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande di partecipazione alla gara, siano scaduti i termini per la contestazione dell’infrazione ovvero siano stati respinti i mezzi di gravame proposti avverso la medesima (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 giugno 2011 n. 3912), circostanza questa che non ricorre nel caso di specie.

Pertanto, dopo il D.M. del 2007, si può affermare che il d.u.r.c. attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate” e solo quelle che superano una “soglia di gravità”, fissata autonomamente dal citato decreto sicché, dopo tale decreto una declaratoria di non regolarità contributiva è grave indizio, ai fini dell’art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, che sia stata commessa una violazione contributiva “grave” e “definitivamente accertata” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4906).

Difatti, il d.u.r.c. assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente quindi prova fino a querela di falso (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934; Sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458).

Ne consegue che, attesa la natura giuridica del d.u.r.c., non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute. Inoltre, deve escludersi che le stazioni appaltanti debbano in casi del genere svolgere un’apposita istruttoria per verificare l’effettiva entità e gravità delle irregolarità contributive dichiarate esistenti (con la valenza giuridica della pubblica fede) nel predetto documento (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2011 n. 5531, 16 settembre 2011 n. 5194, 30 giugno 2011 n. 3912, 24 agosto 2010 n. 5936).

Quanto detto trova conferma nell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, 12 aprile 2011 n. 2283; Sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936; Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934), secondo cui nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia previdenziale, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi certificate dal d.u.r.c.. A sostegno di tale opzione ermeneutica milita anche la novella del 2011 (art.4, comma 2 lett. ‘b’ del D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito in legge, con modificazioni dall’art. 1, comma 1, L. 12 luglio 2011 n. 106) recante la modifica del secondo comma dell’art. 38. La nuova formulazione prevede infatti che “Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’ articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266”: in altri termini, la nuova disposizione ha l’effetto di ricollegare la gravità della violazione alla impossibilità delle condizioni prescritte dal citato D.M. 2007 per il rilascio di un d.u.r.c. regolare.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 689 del 9 febbraio 2012  pronunciata dal Tar Campania, Napoli

Orbene, nella fattispecie per cui è causa, la violazione contributiva riscontrata in capo alla mandante del raggruppamento aggiudicatario è pari ad Euro 1.784,00 e, pertanto, risulta certamente superiore ai limiti fissati dal D.M. ed integra pertanto il requisito della “gravità” (oltre che quello della definitività, in assenza di specifiche contestazioni al riguardo) previsto dal codice degli appalti pubblici.

Neppure rileva la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4817; 30 gennaio 2006 n. 288; 19 giugno 2006 n. 3660; 31 maggio 2007 n. 2876; Sez. V, 22 ottobre 2007 n. 5511; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 23 luglio 2009 n. 4269). L’opposta interpretazione avrebbe invero l’effetto deleterio di indebolire l’osservanza della normativa in materia previdenziale, che al contrario, pur nell’ambito della normativa settoriale sull’espletamento delle gare, si vuol rafforzare: le imprese sarebbero quasi incentivate alla violazione di legge, considerando di poter poi provvedere comodamente alla regolarizzazione, con l’effetto vantaggioso di poter scegliere se farlo o meno in funzione dell’utile risultato dell’aggiudicazione, senza il rischio di pregiudizio per il conseguimento dell’appalto.

Peraltro, nel caso in esame, tale regolarizzazione è intervenuta solo in data 23 settembre 2010, quindi in epoca successiva alla aggiudicazione provvisoria (pronunciata con verbale di gara del 2 settembre 2010) e alla richiesta di accesso agli atti inoltrata dalla Ricorrente 2 s.r.l. (protocollata il 17 settembre 2010).

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 decisione numero 3912 del 30 giugno 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

In tema di irrogalarità del durc prima del del d.m. 24 ottobre 2007

Rileva la sezione che le tesi poste a base del provvedimento di autotutela e quelle poste a sostegno dell’impugnata sentenza non sono suscettibili di favorevole esame alla luce dei principi giurisprudenziali diffusamente illustrati da questo Consiglio (cfr. le fondamentali decisioni sez. VI, 4 agosto 2009, nn. 4905, 4906 e 4907, da ultime espressamente riprese da sez. IV, n. 1228 del 2011 e sez. V, n. 789 del 2011, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.), e delle peculiari circostanze di fatto che contraddistinguono la presente vicenda

Di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla della decisione numero 3912 del 30 giugno 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato