la dichiarazione del garante, non è né una istanza, né una dichiarazione sostitutiva di atto notorio

E’ infondato il terzo motivo di appello si ribadisce la censura di illegittimità del bando e del capitolato, che prevedono un requisito, l’autentica di firma, non previsto dall’art. 75 codice appalti, così aggravando il procedimento in modo irragionevole. L’autentica sarebbe irragionevolmente prescritta solo per la polizza assicurativa e non anche per la fideiussione rilasciata da banca o altro intermediario finanziario autorizzato.

Giova anzitutto rilevare che dalla lettura del bando e del capitolato si evince con chiarezza che l’autenticazione della firma digitale è richiesto per qualsivoglia tipo di cauzione provvisoria, sia essa fideiussione bancaria o polizza assicurativa.

Non vi è pertanto la lamentata irragionevole disparità di trattamento tra i diversi tipi di cauzione.

Quanto poi al dedotto contrasto della legge di gara con l’art. 75 codice appalti, lo stesso, ad avviso del Collegio, non sussiste.

E’ vero che l’art. 75, codice appalti, non prescrive, formalmente, l’autenticazione della sottoscrizione apposta alla cauzione.

Ma, a ben vedere, l’art. 75 nemmeno si occupa della sottoscrizione della cauzione.

E’ evidente che la disciplina trova necessario completamento nella disciplina apprestata dall’ordinamento in ordine alla sottoscrizione di atti e dichiarazioni diretti ad una pubblica amministrazione.

Ai sensi dell’art. 38, co. 2 e 3, d.P.R. n. 445/2000, nel testo vigente ratione temporis:

“2. Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide:

a) se sottoscritte mediante la firma digitale, basata su di un certificato qualificato, rilasciato da un certificatore accreditato, e generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura;

b) ovvero quando l'autore è identificato dal sistema informatico con l'uso della carta d'identità elettronica o della carta nazionale dei servizi.

3. Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento è inserita nel fascicolo. Le istanze e la copia fotostatica del documento di identità possono essere inviate per via telematica; nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, detta facoltà è consentita nei limiti stabiliti dal regolamento di cui all'articolo 15, comma 2 della legge 15 marzo 1997, n. 59 (oggi art. 25, d.lgs. n. 82/2005)”.

Mentre il co. 2 si occupa di istanze e dichiarazioni inviate per via telematica, il co. 2 si occupa di istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre alla p.a. nelle gare di appalto.

Nel caso di specie, la dichiarazione del garante, non è né una istanza, né una dichiarazione sostitutiva di atto notorio.

Va ascritta al genus delle “dichiarazioni” che sono valide, se inviate per via telematica, se sottoscritte mediante firma digitale (art. 38, co. 2, d.P.R. n. 445/2000, nel testo vigente ratione temporis, nonché, attualmente, art. 65, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 82/2005).

Non si richiede, invece, anche che la firma digitale sia autenticata.

Tratto dalla decisione numero 3365 del 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato