Tassatività delle cause di esclusione e richiesta dell’autentica notarile della firma del fideiussore

Dal 14 maggio 2011 nulla sarà come prima_sebbene anche il Tar Campania, Napoli con la sentenza 5552 del 24 novembre 2011 ritenga legittima la richiesta autenticazione della cauzione provvisoria, tuttavia, non essendo questa richiesta legittimata da alcuna norma del codice dei contratti ( o del regolamento di attuazione), l’esclusione dell’impresa che non allega la relativa autenticazione (sia essa della sola firma del fideiussore e/o dei suoi poteri di firma)  non sarà più legittima

Discutibile inoltre è la tesi per la quale una cauzione provvisoria di durata inferiore a quanto richiesto, sia anch’essa causa di esclusione

È doveroso infatti ricordare che la fideiussione provvisoria si svincola solo con un atto positivo da parte della Stazione appaltante, beneficiaria della garanzia (vedi, sebbene dopo il recepimento della direttiva ricorsi, la norma andrebbe modificata_articolo 75 comma 9 del codice dei contratti)

Ed inoltre non può essere dimenticato che, se la fideiussione è una polizza, il mancato o ritardato pagamento del premio, non può essere opposto alla pa e di conseguenza la polizza è comunque operante fino ad uno specifico svincolo oppure alla restituzione dell’originale di polizza

Quindi, come da giurisprudenza consolidata, il periodo di validità ha effetti unicamente per la determinazione del premio (quindi per i rapporti fra ditta partecipante_ditta obbligata_ e suo fideiussore) ma non anche nei rapporti fra Stazione appaltante_ente beneficiario e fideiussore del partecipante_ditta obbligata

Di Sonia Lazzini

Certo che nella particolare fattispecie è ovvio che:

la norma_dell’art. 46, comma 1 bis D.Lgs. 163/2006 (introdotto dall’art. 4, D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011 n. 106_non si applica al caso in esame, trattandosi di procedura indetta con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 10 giugno 2010 e sulla G.U.R.I. il 14 giugno 2010 quindi, governata dalla disciplina antecedente alla novella del 2011 ed ispirata al principio della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell'appalto

passaggio tratto dalla sentenza 5552 del 24 novembre 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

colgono nel segno le censure con le quali parte ricorrente contesta la esibizione in sede di gara, da parte del consorzio aggiudicatario, di una cauzione provvisoria non autenticata (in violazione della previsione contenuta nel bando di gara al punto III.1.1, pag. 5) e con validità di 180 giorni, quindi con durata inferiore al termine di validità dell’offerta previsto dalla lex specialis (360 giorni, lettera di invito, Sez. XI, punto XI.1, pag. 21

quanto alla autenticazione della cauzione provvisoria, giova rammentare l’indirizzo già espresso dalla Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 14 gennaio 2011 n. 139 e 2 aprile 2007 n. 3041) e da questo Tribunale (Sez. II, 26 febbraio 2002 n. 1087) secondo cui la succitata disposizione di gara è conforme alla previsione contenuta nell’art. 57 R.D. 23 maggio 1924 n. 827 ( “Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato”), secondo cui “la validità delle cauzioni personali e del fideiussore deve essere riconosciuta e dichiarata dal pubblico ufficiale che l'accetta per conto dell'amministrazione” che impone un adempimento, da un lato, di natura essenziale, per diretta derivazione dalla legge a tutela dell'interesse specifico della stazione appaltante, per altro verso, obbligato per garantire la correttezza dell'intero procedimento di aggiudicazione, sotto forma del rispetto della par condicio delle partecipanti:

si è inoltre osservato che non possono trarsi argomentazioni di segno contrario dalla previsione contenuta nell’art. 75 D.Lgs. 163/2006 (che, in tema di cauzione provvisoria, non prescrive l’autentica di firma del soggetto che emette la fideiussione) né dal principio del favor partecipationis o dal divieto di aggravamento del procedimento, considerato che la clausola di cui si discute risulta legittimamente finalizzata alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e non può ritenersi un mero aggravamento procedimentale, rispondendo comunque a logiche ordinamentali, trasfuse anche in norme di legge (Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 dicembre 2006 n. 8265);

- quanto viceversa al termine di validità, si osserva che la cauzione provvisoria ha la duplice finalità di garantire la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario e di assicurare l'affidabilità e la serietà dell'offerta presentata e svolge, di conseguenza, una funzione indennitaria dei danni cagionati dall'eventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite in sede concorsuale, con la conseguenza che la sua durata non può prescindere dalla durata di validità dell'offerta, risultandone diversamente pregiudicata la sua stessa ratio legis (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009 n. 2885);

- peraltro, dall’esame degli atti emerge che, in seguito alla richiesta di regolarizzazione della stazione appaltante, il consorzio CONTROINTERESSATA ha prodotto una nuova cauzione (con termine di 360 giorni e assistita da autentica notarile) dopo il termine di scadenza previsto a pagina 21 della lettera di invito per il deposito della documentazione di gara (secondo cui il plico contenente la documentazione amministrativa e tecnica nonché l’offerta economica doveva pervenire, a pena di esclusione, entro e non oltre il termine perentorio delle ore 12,00 del 10 dicembre 2010), con ciò incorrendo nella espressa comminatoria di estromissione prevista dalla disciplina di gara;