la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di appalti pubblici di lavori comprende tutti gli atti connessi con la fase immediatamente anteriore a quella della stipula del contratto,
ivi comprese tutte le controversie nascenti dalla mancata esecuzione degli obblighi titolati nell'aggiudicazione definitiva dell’appalto, quali quelli collegati, ad esempio, alla prestazione della garanzia fidejussoria, alla ricezione della consegna dei lavori in via d’urgenza, alla stipulazione e approvazione del contratto nei termini di legge (T.A.R. Lazio, sez. III, 27 ottobre 2005, n. 9941).
Invece le controversie che insorgano dopo la stipulazione del contratto vertono propriamente su questioni di diritto soggettivo (TAR Latina, 12.3.2005, n.307; TAR Basilicata, 19.2.2005, n.98; Cass. Civ. SS.UU. 18.10.2005, n.20116).
Si ritiene, in particolare, che siano conoscibili dal G.O. le controversie sugli atti con i quali l’Amministrazione, dopo la stipula del contratto, provvede unilateralmente alla rescissione o risoluzione del contratto, attesa l’incidenza di una siffatta misura negoziale, che viene assunta “iure privatorum”, su posizioni di diritto soggettivo, che non degradano ad interesse legittimo per il fatto che l’atto di rescissione o risoluzione riveste la forma dell’atto amministrativo (Cass. Civ. SS.UU., 27.4.2005, n.8701; n. 20116/2005 citata; 31.3.2005, n.6743; C.S., sez. VI, Ord. Caut. 29.4.2005, n.2092; TAR Campania, NA, sez.I, 18.7.2005, n.9918). T.A.R. Abruzzo, L’Aquila - 24 maggio 2006, n. 372.
Non così invece per quanto attiene alla fase che conduce al provvedimento di aggiudicazione, atteso che tale atto, ancorché sia collocato all’interno del procedimento (civilistico) preordinato alla conclusione del contratto, ha natura amministrativa per quanto concerne l’individuazione del contraente, contenendo, in primo luogo, un atto (amministrativo) di accertamento (costitutivo) e solo in secondo luogo, quasi sempre, anche la manifestazione di volontà (negoziale) della P.A. in ordine al contratto da stipulare. La aggiudicazione assume così una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell’esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all’aggiudicazione, qualificabile come di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del G.A. (Consiglio Stato, sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368).
Tratto dalla sentenza numero 279 del 15 febbraio 2007 pronunciata dal Tar Campania, Salerno e confermata dalla decisione numero 3320 del 6 giugno 2012 dal Consiglio di Stato
Nel caso che occupa, conclusivamente, la controversia attiene esclusivamente alla fase anteriore alla conclusione del contratto, con sussistenza della giurisdizione del G.A. in materia, anche se ha avuto luogo la consegna dei lavori - con conseguente emersione, come meglio si dirà in seguito, di reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo - atteso che questa non esclude, ma anzi presuppone la successiva stipula del contratto con la definitiva consacrazione delle rispettive posizioni obbligatorie. La consegna dei lavori per ragioni di urgenza, quindi, non altera la linea di confine che separa i perimetri dei due plessi giurisdizionali, assumendo la valenza di ulteriore tappa di avvicinamento al traguardo della stipula contrattuale seppure contrassegnata, per il profilo di urgenza che connota l’interesse pubblico sotteso all’esecuzione dei lavori in appalto, dalla precoce insorgenza di posizioni inquadrabili nello stilema proprio del diritto soggettivo (e contrapposto obbligo), che nemmeno possono dirsi non conoscibili dal giudice amministrativo per la natura esclusiva della sua giurisdizione.
Tratto dalla sentenza numero 279 del 15 febbraio 2007 pronunciata dal Tar Campania, Salerno e confermata dalla decisione numero 3320 del 6 giugno 2012 dal Consiglio di Stato
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