le sanzioni accessorie_tra cui l’escussione della cauzione provvisoria_ ai sensi dell’art. 48 D.Lgs 163/2006 il Collegio hanno lo scopo sostanziale di sanzionare le false dichiarazioni rese in sede di gara..
A ben vedere la disponibilità dei mezzi è stata dimostrata dalla ricorrente ATI, tuttavia mediante contratti ritenuti non idonei.
Ciò significa, tuttavia, che in sede di prequalifica la ricorrente non ha prodotto “false” dichiarazioni avendo, bensì, dichiarato di avere la disponibilità di mezzi sulla base di atti negoziali risultati non affidabili: la peculiare situazione, in definitiva, non può far escludere che si sia trattato di un errore commesso in buona fede non già nell’intento di venir meno al patto di integrità con la stazione appaltante ma, più semplicemente ritenendo di essersi correttamente munita della documentazione necessaria.
Lo scopo della norma dell’escussione della cauzione provvisoria di cui all’articolo 48 è confermato anche dalla lettura datane dalla Corte costituzionale con la nota pronuncia n. 211 del 13 luglio 2011 secondo cui in particolare l'incameramento della cauzione provvisoria risulta coerente rispetto alla circostanza che essa "si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche".
Dunque la ratio della norma, nell’interpretazione del Giudice delle leggi, risiede nel patto di integrità ed è preordinata ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell'offerente e, quindi, la norma è strumentale rispetto all'esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa.
l’impugnato atto di esclusione della gara sarebbe quanto meno giustificato dalla carenza del requisito della “disponibilità” di mezzi e attrezzature necessari all’esecuzione del contratto, mentre le sanzioni irrogate_tra cui l’escussione della cauzione provvisoria , secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, costituirebbero un effetto automatico della verifica compiuta dall’ente appaltante
Conclusivamente il Collegio ritiene che l’impugnato provvedimento debba essere annullato nella parte in cui dispone l’irrogazione delle sanzioni accessorie dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici
Tratto dalla sentenza numero 512 del 22 maggio 2012 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Parma
L’esclusione della ricorrente è avvenuta sul presupposto che la mancata dimostrazione di alcuni requisiti integrasse la fattispecie della falsa dichiarazione; di conseguenza con il provvedimento di esclusione sono state, altresì, irrogate le sanzioni accessorie di cui all’art. 48, comma 1, del codice dei contratti
deve ritenersi corretta la determinazione di non considerare sufficiente a dimostrare la “disponibilità” di mezzi l’allegazione di atti dai quali si evinca che i mezzi siano nella detenzione di un soggetto che non può validamente disporne poiché mero utilizzatore in forza di contratto di leasing finanziario; così come non può considerarsi giuridicamente valido, e dunque idoneo a provare la disponibilità del mezzo, un contratto di noleggio che non rechi l’indicazione della durata e, soprattutto, del costo atteso che, in mancanza di un requisito essenziale quale il prezzo, il contratto è affetto da nullità ai sensi dell’art. 1418, comma 2, c.c., non risultando l’elemento prezzo né determinato né altrimenti determinabile.
Sotto tale profilo i dubbi che hanno condotto la stazione appaltante a ritenere non dimostrato il possesso del requisito appaiono fondati.
(…)
Nel caso di specie, tuttavia, sono mancati in modo vistoso l’imparzialità e il buon andamento nell’azione della stazione appaltante.
Invero, dopo la sentenza n. 216/2011 di questo Tribunale che aveva annullato in parte qua gli atti di gara “non essendosi provveduto all’esclusione dell’A.T.I. poi risultata aggiudicataria del servizio” relativamente al Lotto 1, l’amministrazione è, dapprima, rimasta inerte tanto che la ricorrente ha dovuto promuovere giudizio per l’ottemperanza n. 406/2011 R.G. e, successivamente, anziché escludere l’aggiudicataria, come inequivocabilmente statuito in sentenza, ha chiesto all’ex aggiudicataria di comprovare i requisiti che la sentenza aveva già escluso sussistere, così attivando una sorta di dovere di soccorso postumo che non trova riscontro in alcuna norma di legge ed è palesemente elusivo del giudicato.
Solo di fronte alla inevitabile impossibilità dell’ATI Controinteressata di documentare requisiti di ordine generale non posseduti la stazione appaltante si è decisa ad escluderla laddove, viceversa, l’esclusione sarebbe dovuta intervenire de plano dopo la sentenza e le verifiche si sarebbero dovute svolgere esclusivamente nei confronti della ricorrente.
D’altra parte il caso di specie è, altresì, caratterizzato da una peculiare situazione.
A ben vedere la disponibilità dei mezzi è stata dimostrata dalla ricorrente ATI, tuttavia mediante contratti ritenuti non idonei.
Ciò significa, tuttavia, che in sede di prequalifica la ricorrente non ha prodotto “false” dichiarazioni avendo, bensì, dichiarato di avere la disponibilità di mezzi sulla base di atti negoziali risultati non affidabili: la peculiare situazione, in definitiva, non può far escludere che si sia trattato di un errore commesso in buona fede non già nell’intento di venir meno al patto di integrità con la stazione appaltante ma, più semplicemente ritenendo di essersi correttamente munita della documentazione necessaria.
Le considerazioni che precedono appaiono, peraltro, coerenti con le conclusioni cui è giunta l’Autorità di Vigilanza proprio all’esito dell’attivato procedimento sanzionatorio.
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