Va esclusa l’impresa che presenta una polizza fidejussoria, che non avrebbe decorrenza dalla data di presentazione dell’offerta, cioè, dal 25.3.2011, bensì dalla diversa e successiva data del 28.3.2011 , in violazione del Disciplinare di Gara.
la data di scadenza per la presentazione dell’offerta viene ad indicare, senza ulteriori specificazioni, il dies a quo, fisso, inconfutabile, ed identico per tutti i concorrenti, di decorrenza della validità della cauzione provvisoria e dell’offerta.
Risulta, inoltre, per tabulas, che la polizza fidejussoria, rilasciata dalla Compagnia garante, quanto alla decorrenza della garanzia , reca, quale dies a quo, la data del 28.3.2011 e, quale dies ad quem, la data del 28.9.2011.
In base ai parametri fissati nella lex specialis di gara, la precitata difformità del dies a quo di decorrenza della garanzia fidejussoria, ancorchè di consistenza non notevole, assume carattere sostanziale, in quanto si pone in violazione del principio della par condicio.
Conseguentemente, si deve concludere che l'aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa sulla base dei principi in tema di evidenza pubblica nonché alla luce di quanto espressamente previsto nel bando di gara in questione
Tratto dalla sentenza numero 537 del 6 giugno 2012 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro
Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce che l’aggiudicataria “ATI Costruzioni Generali Controinteressata Sante srl - Controinteressata 2 Giuseppe” sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara in sede di disamina della documentazione, poiché avrebbe prodotto una polizza fidejussoria, che non avrebbe decorrenza dalla data di presentazione dell’offerta, cioè, dal 25.3.2011, bensì dalla diversa e successiva data del 28.3.2011 , in violazione del Disciplinare di Gara.
Deduce, inoltre, che la parte controinteressata avrebbe depositato una dichiarazione che non impegnerebbe la “Compagnia garante UGF Assicurazioni” per la tipologia dei lavori e rapporti richiesti.
La polizza prodotta dalla aggiudicataria “ATI Costruzioni Generali Controinteressata Sante srl - Controinteressata 2 Giuseppe” indicherebbe espressamente, quale dies a quo della sua vigenza, non la richiesta data del 25.3.2011, ma quella successiva del 28.3.2011.
L’art. 11, comma 6°, del D. Lgs. 12.4.2006 n. 163 ( cosiddetto “codice dei contratti pubblici”) prevede che l’offerta sia vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni, decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione.
Il successivo articolo 75, comma 5°, in relazione alle garanzie a corredo dell’offerta, dispone che la garanzia debba avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta e che il bando o l’invito possano un termine di validità maggiore o minore, in relazione alla data presumibile del procedimento.
Invero, la cauzione provvisoria ha una duplice finalità, in quanto, da un lato, garantisce la stazione appaltante dalla eventuale mancata sottoscrizione del contratto e, dall’altro, assolve alla funzione di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata.
La sua natura provvisoria comporta che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validità dell’offerta.
Infatti, legislatore, in ragione della finalità della cauzione provvisoria, è intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta e di durata minima della cauzione.
Nel caso che occupa, il bando di gara, al punto IV.3.4) “termine ultimo per il ricevimento delle offerte”, indica la data di venerdì, 25.3.2011 , ore 12 (pag. 4) .
Il punto 2. del Disciplinare di Gara prot. n. 10009 del 22.2.2011 (pag. 1) precisa: “Il plico con la dicitura Documentazione amministrativa dovrà contenere , a pena di esclusione, quanto segue:
b) cauzione provvisoria , ai sensi dell’art. 75 , commi da 1 a 6 , del decreto legislativo n. 163 del 2006, richiesta al punto III.1.1) , lettera a), del bando di gara, costituita da:
b.1) fideiussione bancaria o assicurativa, o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo n. 385 del 1993, recante la clausola di rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del codice civile , dell’immediata operatività entro 15 giorni , a semplice richiesta scritta della Stazione appaltante e con validità non superiore a 180 giorni dal termine di scadenza per la presentazione dell’offerta; tali condizioni si intendono soddisfatte qualora la cauzione sia prestata con la scheda tecnica di cui al modello 1.1., approvato con d.m. n. 123 del 2004 a condizione che sia riportata la clausola esplicita di rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile;..”
Pertanto, la data di scadenza per la presentazione dell’offerta viene ad indicare, senza ulteriori specificazioni, il dies a quo, fisso, inconfutabile, ed identico per tutti i concorrenti, di decorrenza della validità della cauzione provvisoria e dell’offerta.
Nella specie, risulta che il termine di scadenza per la presentazione dell’offerta è del 25.3.2011 e non risulta in contestazione che la controinteressata “ATI Controinteressata –Cappelli” abbia presentato la propria offerta alla medesima data.
Risulta, inoltre, per tabulas, che la polizza fidejussoria, rilasciata dalla Compagnia garante, quanto alla decorrenza della garanzia , reca, quale dies a quo, la data del 28.3.2011 e, quale dies ad quem, la data del 28.9.2011.
In base ai parametri fissati nella lex specialis di gara, la precitata difformità del dies a quo di decorrenza della garanzia fidejussoria, ancorchè di consistenza non notevole, assume carattere sostanziale, in quanto si pone in violazione del principio della par condicio.
Conseguentemente, si deve concludere che l'aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa sulla base dei principi in tema di evidenza pubblica nonché alla luce di quanto espressamente previsto nel bando di gara in questione (conf.: Parere n. 129 del 23.04.2008 PREC 102-08-S dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture).
Invero, data la chiarezza e la non equivocità delle norme di gara, imposte a pena di esclusione, non appare, corretto neanche interpretare tali norme in senso conservativo, dal momento che, in subjecta materia, il rispetto della par condicio debba ritenersi prevalente sul principio del favor partecipationis ( ex plurimis: C.G.A. dec. n. 85/2007; Cons. Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 231).
Pertanto, la censura merita adesione.
4. L'accoglimento di tale motivo di ricorso, comportando la esclusione dell’ATI aggiudicataria, assume carattere dirimente e comporta la rimozione ab imis dell’impugnato provvedimento.
Conseguentemente, possono dichiararsi assorbiti gli ulteriori motivi di gravame proposti.
In definitiva, il ricorso si appalesa fondato e merita accoglimento e, per l’effetto, va annullato l’impugnato provvedimento.
5. Quanto alla domanda di risarcimento del danno - peraltro neanche riproposta dalla parte ricorrente nell’ultima memoria depositata in data 26.2.2012- osserva il Collegio che, non risultando che, prima dell’accoglimento dell’Ordinanza sospensiva di questa Sezione n. 509 del 15.9.2011, sia stato stipulato alcun contratto fra la stazione appaltante e l’ATI controinteressata né tantomeno che sia stata dalla medesima eseguita una parte dei lavori, non sussistono i presupposti per un accoglimento neanche parziale di alcuna istanza risarcitoria, potendo parte ricorrente ottenere la reintegrazione in forma specifica e, quindi, il conseguimento diretto del bene della vita cui aspira.
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