artt 2043 e 1337 cc_responsabilità precontrattuale quale mancanza di correttezza e buona fede

la responsabilità precontrattuale è tuttora ricondotta al genus della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c._riconosciuto un danno per totale di euro 223.715,20

la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione è configurabile in tutti i casi in cui l'ente pubblico, nelle trattative e nelle relazioni con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza anch'essa è tenuta, nell'ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall'art. 2043 cod. civ.

il comportamento gravemente lesivo delle ragioni della impresa risultata legittimamente aggiudicataria e, quindi, titolare di parimenti legittimo affidamento sulla conclusione del contratto, va qualificato come fonte di responsabilità precontrattuale

l'obbligo giuridico sancito dall'art. 1337 cod. civ. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative è stabilito perchè con l'instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela. Pertanto, se durante tale fase formativa del negozio contrattuale, una parte viola il dovere di lealtà e correttezza ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l'affidamento della controparte - anche colposamente, in quanto non occorre un particolare comportamento oggettivo di malafede, nè la prova dell'intenzione di arrecare pregiudizio all'altro contraente - in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto risponde per responsabilità precontrattuale.

Tratto dalla sentenza numero 820 del 13 giugno 2012 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

L’elemento soggettivo di tale forma di responsabilità si risolve, frequentemente, nell'accertamento della violazione di regole obiettive concernenti il rispetto dei criteri della correttezza e della buona fede (in senso oggettivo).

Nella specie i ritardi e le omissioni imputabili alla p.a., oltre che ai vizi che hanno portato all’accoglimento del precedente gravame (entrambi profili desumibili dalla sentenza 10261 e confermati dal comportamento tenuto rispetto alle reiterate diffide stragiudiziali), costituiscono elementi tali da potersi ritenere palesemente integrata la relativa colpa. Né, in proposito, alcun elemento concreto parte resistente ha fornito in termini di errore scusabile; le indicazioni regionali, oltre ad essere ininfluenti in astratto in quanto il rispetto degli ordinari tempi di gara avrebbe portato ad una conclusione anticipata, lo sono anche in concreto, non avendo effetto ostativo concreto e specifico rispetto agli impegni presi dalla p.a.; d’altra parte, se ciò fosse emerso la p.a. resistente odierna avrebbe dovuto avviare adeguata contro attività anche in via di autotutela.

Tornando all’approfondimento teorico, il richiamo sin qui rivolto a principi di origine civilistica non deve stupire, essendo il frutto di una positiva verifica di applicabilità e di adeguamento alle peculiarità proprie delle ipotesi di evidenza pubblica, in cui alla permanenza dell’autoritatività della stazione appaltante si accompagnano profili ulteriori di tutela, peraltro ormai pacificamente estesi in favore dei privati responsabilmente coinvolti da attività autoritativa lesiva.

Pertanto, in risposta alla presunta inapplicabilità dell'istituto della responsabilità pre-contrattuale in caso di procedure di scelta del contraente mediante evidenza pubblica, osserva l’opinione giurisprudenziale prevalente, già più volte condivisa dal Collegio, che tale gara costituisce un procedimento amministrativo di scelta del contraente privato che sostituisce, mediante una procedura predeterminata e funzionalizzata, i contatti preliminari tra le parti che avvengono nell'ambito del diritto comune. Ne deriva che la conclusione della procedura medesima è attività equiparabile, a fini di tutela, a tali contatti preliminari, versati però in una procedura di diritto amministrativo, con la conclusione che, non essendo ancora intervenuta la rituale stipulazione, si è nell'ambito della (eventuale) responsabilità precontrattuale. Inoltre, la possibilità legislativa attribuita all'Amministrazione di incidere, entro un certo periodo temporale, su provvedimenti illegittimi, non significa che tale annullamento possa esimere l'Amministrazione da eventuali responsabilità concretamente accertate

Nella fattispecie in esame l’analisi della documentazione versata in atti e dell’intera vicenda conferma, secondo quanto già più volte evidenziato, il verificarsi di quella lesione della libertà negoziale della parte ricorrente, che si è vista indotta ad avviare le attività prodromiche alla stipula del contratto ed a confidare quindi in buona fede nella validità della procedura, non proseguita unicamente per fatti riconducibili alla negligenza e quindi alla colpa dell’amministrazione.

La qualificazione della domanda in termini di responsabilità precontrattuale ha delle note conseguenze per ciò che concerne la definizione delle voci di danno risarcibili, notoriamente individuate secondo la collaudata nozione di cd. interesse contrattuale negativo, il quale include: a) il rimborso delle spese inutilmente sopportate in vista della conclusione del contratto (cosiddetto "danno emergente"); b) la perdita di ulteriori occasioni di stipula di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi; c) il danno curricolare, liquidato in via equitativa, ove sia già sicura l'individuazione del contraente, ad esempio laddove sia intervenuta la revoca dopo l'aggiudicazione (cf. ad es. CdS 662\2012).

Nel caso di specie il danno risarcibile va limitato alla voce sub lettera a), in quanto le domande proposte non attengono in alcun modo alle occasioni perse ovvero al danno da mancata acquisizione del relativo curriculum, né vengono accompagnate da elementi qualificabili in tal senso. Parimenti destituita di fondamento appare nella specie la domanda concernente il mancato guadagno che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto, in specie così come risultante dal piano economico finanziario presentato in sede di gara, in quanto presupposto di tale istanza è la risarcibilità del cd. interesse contrattuale positivo, come detto peraltro inconciliabile con la qualificazione in termini di responsabilità precontrattuale sin qui ricostruita.

Passando alla concreta determinazione dell’unica voce di danno risarcibile nella specie, relativa alle spese sostenute inutilmente per l’aggiudicazione ed in vista dell’esecuzione del contratto cui faceva legittimamente affidamento parte ricorrente, la stessa amministrazione resistente in definitiva non contesta le spese di asseverazione (seppur limitandole ad euro 10.000), di fideiussione (seppur nel limite di euro 56.700), di polizza di partecipazione alla gara (euro 492) e di polizza a garanzia del pagamento di costi di progettazione (euro 6.220,26).

Rispetto a ciò residuano le ulteriori voci vantate da parte ricorrente.

In primo luogo vanno esaminate le somme per presunte spese legali; orbene, tale voce fuoriesce in toto dal quantum risarcibile, così come enucleato sopra, in quanto le relative spese sono oggetto di specifica liquidazione e trattazione in ambito processuale nulla avendo a che spartire con le spese di partecipazione alla gara e di preparazione alla conclusione del contratto.

In secondo luogo, per ciò che concerne le spese di asseverazione, il quantum riconosciuto dalla p.a. risulta contraddetto dalla documentazione prodotta da parte ricorrente, da cui emerge un totale di fatture pari ad euro 60.000.

In terzo luogo, per ciò che concerne le spese di fideiussione, appare fondata la richiesta posta a base della domanda in quanto la fideiussione ex art. 8 della bozza di convenzione ha operato ben oltre il limite temporale cui vorrebbe limitarla parte resistente e ciò, per le medesime ragioni sopra ricostruite, appare imputabile al comportamento della p.a.. Pertanto appare fondata la quantificazione di parte ricorrente, pari ad un totale di euro 219.337,26.

Infine, relativamente alle spese di progettazione e predisposizione dell’offerta, se per un verso parte ricorrente ammette di aver utilizzato proprio personale e quindi di non essere in grado di produrre specifica documentazione concernente l’oggetto della gara in questione, per un altro verso l’effettiva predisposizione di un’offerta avente caratteri tali da risultare aggiudicataria ha all’evidenza dato luogo alla relativa attività prodromica che, conseguentemente, va liquidata in termini equitativi, per una somma che può ragionevolmente determinarsi in euro 10.000.

Rispetto a tale ultime tre voci controverse, concernenti altresì fasi procedimentali successive alla semplice presentazione dell’offerta, trova applicazione il principio derivante dall’art. 1227 c.c., come sopra anticipato, circa l’imputabilità in parte qua dei danni allo stesso presunto creditore, in termini che appare ragionevole determinare, in via parimenti equitativa (basata sul tempo passato dalla sentenza precedente all’aggiudicazione ed alle successive diffide), nella misura del 25 per cento, per un totale quindi di euro 217.002,945.

In definitiva, l’unica voce di danno risarcibile sopra individuata comporta l’accertamento di un quantum pari ad un totale di euro 223.715,20. In accoglimento del gravame, nei limiti sin qui evidenziati, occorre pertanto condannare l’amministrazione al pagamento di tale somma, oltre interessi. A quest’ultimo proposito, la natura del debito e l’assenza di prova circa una possibile reddititività del denaro superiore al tasso di interesse, ne escludono l’ulteriore invocata rivalutazione.