l'autonoma aggiudicabilità dei lotti risulta incompatibile con la configurazione di una gara di carattere unitario

l'effettiva pluralità di gare non impediva ad un'impresa di partecipare in forma singola per determinati lotti e - nel contempo - in r.t.i. con un'altra impresa per un lotto diverso

E’ agevole osservare che:

1) la ricorrente ha partecipato alla gara presentando domanda per tre distinti lotti;

2) per due lotti si è presentata in forma singola e per un terzo lotto si è presentata in raggruppamento temporaneo con la cooperativa progetto H;

3) il bando di gara, in sostanza, disciplinava 13 gare differenti come correttamente fatto rilevare dalla difesa della ricorrente la cui interpretazione delle norme di gara e dell’art. 37 del d.lgs. 163 del 2006 è del tutto condivisibile;

4) l’art. 37 comma 7 recita: “E' fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale” (comma così sostituito dall'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 113 del 2007, poi così modificato dall'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2008, poi così modificato dall'art. 17 della legge n. 69 del 2009).

La disposizione sopra citata salvaguarda il principio della concorrenza evitando la contemporanea partecipazione alla gara di soggetti che - in quanto aspiranti all'esecuzione del medesimo contratto sotto la veste di diverse figure soggettive - si trovino nella condizione di finalizzare le proprie offerte ad indirizzare il risultato della gara (cfr., tra le altre, TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 16 marzo 2010, n. 203).

In una gara come quella in esame, caratterizzata dalla sostanziale divisione dell'appalto in lotti, il bando di gara è da configurarsi quale atto ad oggetto plurimo e, precisamente, quale atto prescrivente l'indizione non di una gara per l'aggiudicazione di un appalto unico, ma di tante gare quanti sono i lotti in relazione ai quali deve intervenire l'aggiudicazione.

Il caso all’attenzione del Collegio che vede l'autonoma aggiudicabilità dei lotti risulta incompatibile con la configurazione di una gara di carattere unitario, per la semplice ragione che le procedure concorsuali, sono dirette alla conclusione di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, è evidente che non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi è unicità della gara.

In definitiva, l'effettiva pluralità di gare non impediva ad un'impresa di partecipare in forma singola per determinati lotti e - nel contempo - in r.t.i. con un'altra impresa per un lotto diverso.

Il ricorso è, in conclusione, fondato e deve essere accolto.

Tar Sardegna, Cagliari con la sentenza numero 189 del 22 febbraio 2012