Commissione in composizione parziale_legittimo operato per la verifica dei requisiti

è illegittima, con effetti vizianti dell'intero procedimento, la commissione che opera con la partecipazione di un numero pari di membri

"le commissioni giudicatrici delle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione devono essere necessariamente composte da un numero dispari di membri onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario, con la conseguenza che è illegittima, con effetti vizianti dell'intero procedimento, la commissione che opera con la partecipazione di un numero pari di membri" (Consiglio di Stato, sez. V, 2 novembre 2009 n. 6713 e 22 ottobre 2007 n. 5502);

- che tale principio è codificato nel secondo comma dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici, a norma del quale, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione "è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto";

- che, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, nel caso in esame non sussiste la violazione della disposizione citata, posto che la commissione giudicatrice dell'appalto di cui si discute era composta di cinque membri, compreso il presidente (che va computato: cfr. TAR Piemonte, sez. I, 16 luglio 2010 n. 3132), tutti partecipanti alle decisioni del collegio e, tra l'altro, tutti esperti, considerato che il presidente è il Direttore del Dipartimento appalti, forniture e servizi dell'ESTAV Sudest (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 dicembre 2011 n. 6701);

Rilevato altresì:

- per ciò che concerne la prospettata illegittimità delle operazioni di gara, in quanto svolte dalla commissione giudicatrice in composizione parziale, che rispetto alle fasi di abilitazione dei concorrenti, di verifica del possesso dei requisiti e di apertura delle offerte economiche non è evidenziato quale specifico pregiudizio sarebbe derivato per la parte ricorrente dalle relative operazioni (che peraltro non risulta abbiano riguardato attività valutative o discrezionali);

- che altrettanto, e a maggior ragione, vale per quanto riguarda la fase di valutazione delle offerte tecniche, tenuto conto, da un lato, che la società ricorrente ha ottenuto il massimo (e migliore) punteggio e, dall’altro, che non ha formulato nessuna contestazione in ordine ai punteggi attribuiti agli altri concorrenti; e che infine, anche ad ipotizzare che gli altri concorrenti avessero ottenuto il punteggio minimo (18 punti) per l'offerta tecnica, a fronte del massimo punteggio (30 punti) assegnato alla ricorrente, quest'ultima non avrebbe comunque potuto colmare il grande divario rispetto ai concorrenti che la precedono in graduatoria, determinato dall'offerta economica;

Si legga anche

Come devono essere composte le Commissioni di gara? Possono essere tollerati l’avvicendarsi di componenti diversi di seduta in seduta e la presenza di supplenti?

I collegi amministrativi, nel cui novero vanno considerate le commissioni giudicatrici dei contratti di appalto devono essere composti da un numero dispari di membri onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (la metà più uno ai fini del "quorum" strutturale, è data dal numero che, raddoppiato, supera il totale dei componenti almeno per un'unità rispetto ai membri del collegio)

Merita di essere segnalata la decisione numero 5502 del 22 ottobre 2007 del Consiglio di Stato che ci insegna che:

< Nell’unica censura articolata avverso la decisione, la società ALFA afferma che l’entrata in vigore del TUEL aveva del tutto superato il regolamento contratti del comune di Cortina anche per quanto riguardava la composizione delle commissioni in quanto l’art. 107, co. 3, lett. b del D.Lgs. n. 267/2000 attribuisce ai dirigenti non solo la presidenza delle commissioni ma anche la responsabilità delle operazioni di gara e la competenza a nominare i relativi organi. La commissione aveva poi costantemente operato con la presenza di tre componenti, in quanto il sig. Lumaca svolgeva il ruolo di segretario verbalizzante solo in via incidentale, dovendosi ritenere a tutti gli effetti componente della commissione. Le sostituzioni sarebbero poi avvenute in ossequio al criterio di celerità e di efficienza dell’azione amministrativa.

6) L’appello non può essere condiviso.

6.1) Per unanime giurisprudenza dei questo Consiglio, i collegi amministrativi, nel cui novero vanno considerate le commissioni giudicatrici dei contratti di appalto devono essere composti da un numero dispari di membri onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario (Cons. Stato, II, 12 luglio 1995, n. 1772; 27 settembre 1989, n. 894) per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (la metà più uno ai fini del "quorum" strutturale, è data dal numero che, raddoppiato, supera il totale dei componenti almeno per un'unità rispetto ai membri del collegio - Cons. Stato, V, 7 luglio 1987, n. 463; Cons. Stato, II, 18 febbraio 1981, n. 1307).

6.2) Al suddetto requisito non risponde la Commissione giudicatrice di che trattasi, costantemente composta da due membri e dal segretario verbalizzante, che, in quanto tale, era privo di diritto di voto. Correttamente pertanto la sentenza impugnata ha ritenuto invalido l’intero lavoro della Commissione giudicatrice nel suo insieme. Rispetto alla nullità intrinseca della composizione della commissione, come prevista dall’art. 14 del regolamento comunale contratti del comune di Cortina, non ha alcun senso richiamare le disposizioni del novellato TUEL che hanno inciso sulla qualifica e sulla responsabilità dei componenti le commissioni aggiudicatici ma non certo sul loro numero.

6.3) Essendo assodato dai verbali di gara che la commissione aveva sempre operato con l’intervento di due membri, oltre ad altro soggetto con funzioni di verbalizzante, è inevitabile la conferma della sentenza, sulla nullità del procedimento per vizio intrinseco nella composizione dell’organo deliberante.>

ma vi è di più

< Secondo la costante giurisprudenza, la commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum dei suoi componenti. La figura del supplente, sia pure ammessa per garantire lo svolgimento delle operazioni con continuità e tempestività (Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2004, n. 324), deve essere sorretta da un atto formale di nomina, che non è dati rinvenire nella documentazione in atti.>

sentenza numero 3132 del 16 luglio 2010 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

L’illegittima composizione della commissione giudicatrice vizia in radice la procedura selettiva

Pertanto ne comporta l’integrale rinnovazione, non potendosi ovviamente ritenere che la formazione unanime delle decisioni possa dequotare tale vizio genetico alla stregua di mera irregolarità non invalidante.

E’ necessarioche la commissione di gara sia formata da un numero dispari di componenti, atteso che tale composizione è imprescindibile per garantire la funzionalità del principio maggioritario nell’ambito di un collegio perfetto qual è l’organo in questione

Le descritte modalità violano, quindi, lo specifico obbligo di custodia e segretezza delle offerte che, costituendo ineludibile presidio del principio costituzionale del buon andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione, non può che condurre all’annullamento degli atti di gara.

Con il secondo motivo di ricorso, le esponenti denunciano l’illegittima composizione della commissione di gara sotto un duplice profilo.

3.1) In primo luogo, rilevano che nella fattispecie avrebbero illegittimamente operato due distinte commissioni giudicatrici: la prima, composta di tre membri e della quale non si conoscono gli estremi del provvedimento di nomina, che ha provveduto alla verifica della documentazione amministrativa delle concorrenti e delle offerte economiche; la seconda, composta di otto membri oltre al segretario, preposta alla valutazione delle offerte tecniche.

L’amministrazione resistente contrasta tale ricostruzione, affermando che l’unica commissione operante nella fattispecie sarebbe stata quella preposta alla valutazione delle offerte tecniche; la verifica della documentazione amministrativa e l’accertamento dei prezzi offerti dalle concorrenti costituirebbero, invece, semplici attività amministrative che, non necessitando di specifiche competenze tecniche relative all’oggetto dell’appalto, non richiedevano l’intervento di alcuna commissione di gara.

Rilevano le deducenti, in secondo luogo, che la composizione della “commissione tecnica” di otto membri era difforme da quanto previsto dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, che prevede un numero dispari di componenti non superiore a cinque.

L’amministrazione resistente giustifica tale scostamento con la pretesa complessità della gara in questione, tale da richiedere una particolare diversificazione nella qualificazione tecnica dei membri della commissione e da rendere necessario l’incremento del numero degli stessi.

Inoltre, l’amministrazione afferma che la commissione de qua sarebbe stata composta da sette membri (e non otto), non dovendosi computare il presidente che non appartiene al novero degli esperti e che, nel caso di specie, non ha partecipato alle votazioni né formulato alcuna valutazione tecnica.

La difesa della controinteressata si attesta sulla medesima linea, salvo soggiungere che l’unanimità delle valutazioni rese nella fattispecie renderebbe irrilevante la questione del numero pari o dispari dei membri della commissione.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Tale prospettazione difensiva non è condivisibile.

L’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 prevede, infatti, che, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte è demandata ad una commissione composta da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.

Il compito di tale organo collegiale è quello di valutare le offerte per individuare quella che, sulla base dei criteri economici e qualitativi determinati dall’amministrazione aggiudicatrice, presenta il miglior rapporto qualità prezzo (cfr. direttiva 2004/18/CE, 46° considerando).

L’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce, perciò, un compito proprio della commissione giudicatrice che si sostanzia nella valutazione delle offerte nella loro integrità, sia sotto il profilo economico che qualitativo.

Per tale ragione, mentre la verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti delle concorrenti può essere senz’altro affidata agli ordinari organi della stazione appaltante, l’attività valutativa delle offerte costituisce un compito riservato alla commissione di gara, anche nella parte in cui, concernendo la semplice rilevazione dei prezzi, si traduce nell’esercizio di attività vincolata e tale da non richiedere competenze tecniche relative allo specifico oggetto dell’appalto.

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha affidato la valutazione delle offerte tecniche all’apposita commissione di gara (denominata “Commissione Tecnica”) costituita con provvedimento dirigenziale del 15 settembre 2008, mentre la valutazione delle offerte economiche è stata effettuata, nella seduta pubblica del 16 dicembre 2009, da un seggio costituito dal direttore del Servizio Provveditorato con due assistenti.

Deve riscontrarsi, pertanto, la violazione del principio di unicità della commissione di gara e non si può accogliere, al riguardo, l’eccezione di inammissibilità proposta dalla controinteressata, atteso che la lex specialis di gara ove erano previste le descritte modalità di valutazione delle offerte è stata regolarmente impugnata dalle ricorrenti.

Il secondo motivo del ricorso risulta fondato.

Ritiene il Collegio che la censura sia fondata e meritevole di accoglimento, con riguardo al profilo inerente il numero pari di membri della commissione.

Per quanto riguarda il numero massimo di cinque componenti della commissione, infatti, la giurisprudenza amministrativa ritiene unanimemente che si tratti di indicazione non vincolante (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2006, n. 3579; sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188; sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143).

E’ necessario, invece, che la commissione di gara sia formata da un numero dispari di componenti, atteso che tale composizione è imprescindibile per garantire la funzionalità del principio maggioritario nell’ambito di un collegio perfetto qual è l’organo in questione (Cons. Stato, n. 2143/2009 cit.).

E’ quasi superfluo precisare, inoltre, che nel numero pari o dispari di membri della commissione deve essere computato anche il presidente il quale ne fa parte a pieno titolo e, in disparte i poteri che abbia deciso di esercitare o meno nel caso concreto, ha diritto di voto al pari degli altri componenti (anziché assolvere, come sembrerebbe affermare la difesa dell’amministrazione, mere funzioni di garante della legalità dell’operato dell’organo valutativo).

D’altronde, lo stesso provvedimento di nomina della commissione nella gara de qua contempla la figura del presidente accanto ai sette membri esperti, senza nulla specificare in ordine ad un’eventuale differenziazione dei compiti e dei poteri all’interno dell’organo collegiale (mentre per la figura del segretario, lo stesso provvedimento di nomina chiarisce che si tratta del soggetto “verbalizzante”, cosicché non se ne può tener conto nel novero dei membri della commissione).

L’illegittima composizione della commissione giudicatrice vizia in radice la procedura selettiva e ne comporta l’integrale rinnovazione, non potendosi ovviamente ritenere che la formazione unanime delle decisioni possa dequotare tale vizio genetico alla stregua di mera irregolarità non invalidante.

Parimenti fondate e meritevoli di accoglimento sono le censure dedotte nel terzo motivo di ricorso, con riferimento alla violazione dei principi di custodia e segretezza delle offerte tecniche.

Come si evince dalla documentazione in atti, i plichi contenenti dette offerte sono stati aperti dalla commissione nella seduta del 2 ottobre 2008.

Nella stessa seduta, la commissione constatava che uno dei suoi membri era indisponibile a proseguire l’incarico e dava atto della necessità di provvedere alla sua sostituzione, dichiarando chiusa la seduta prima di procedere all’esame della documentazione delle offerte tecniche.

Quanto ai plichi contenenti le offerte, il presidente li affidava al segretario affinché fossero conservati “in luogo chiuso, direttamente non accessibile”.

Avvenuta la sostituzione del componente dimissionario, la commissione riprendeva i suoi lavori nella seduta del 18 novembre 2008.

Affermano le deducenti che le descritte modalità non sarebbero state idonee a garantire l’integrità dei plichi contenenti le offerte.

Il rilievo è fondato, poiché non risulta che, nel non trascurabile periodo di sospensione delle operazioni di gara, la commissione o la stazione appaltante abbiano adottato specifiche misure concretamente atte a garantire l’integrità delle offerte (cfr., in analoga fattispecie, T.A.R. Liguria, sez. II, 22 ottobre 2009, n. 2955).

Le generiche raccomandazioni a tal fine impartite dal presidente della commissione al segretario risultavano, d’altronde, chiaramente inidonee a prevenire il pericolo di manomissione dei plichi contenenti le offerte, non avendone imposto la risigillatura né specificato quali altre modalità avrebbero dovuto adottarsi per garantirne l’integrità.

Neppure è possibile accertare chi nella fattispecie abbia materialmente custodito le offerte e in quale luogo, poiché la commissione ha semplicemente ripreso i lavori nella seduta del 18 novembre 2008 senza soffermarsi su tali circostanze né dare atto dell’effettiva integrità delle offerte (circostanza, quest’ultima, che supera i rilievi delle parti resistenti in ordine alla mancata denuncia di una reale manomissione delle stesse).

Le descritte modalità violano, quindi, lo specifico obbligo di custodia e segretezza delle offerte che, costituendo ineludibile presidio del principio costituzionale del buon andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione, non può che condurre all’annullamento degli atti di gara.

§§§§§§§

i vizi denunciati e riscontrati non consentono l’aggiudicazione a favore della parte ricorrente, ma solo la necessità di rinnovare la gara

In difetto di domanda di subentro nel contratto, peraltro, l’eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto resterebbe sostanzialmente fine a se stessa.

A norma delle innovazioni introdotte dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 nel caso di violazioni non gravi, la scelta di caducazione del contratto non costituisce conseguenza automatica e necessitata dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma postula che la parte ricorrente, avendo titolo comprovato all’aggiudicazione, abbia l’effettiva possibilità di subentrare nel contratto.

L’accoglimento delle censure che precedono soddisfa l’interesse strumentale attivato dalle ricorrenti alla rinnovazione dell’intera procedura di gara, rendendo così superfluo il vaglio degli ulteriori motivi di gravame che, se accolti, sarebbero comunque insuscettibili di arrecare ulteriori vantaggi alle ricorrenti medesime.

Non può trovare accoglimento la domanda di risarcimento dei danni, poiché l’interesse azionato dalla parte ricorrente è interamente soddisfatto, come già precisato, attraverso l’obbligo della stazione appaltante di provvedere all’integrale rinnovazione della procedura di gara.

 Neppure può trovare accoglimento la domanda, proposta con la memoria conclusionale del 11 giugno 2010, di dichiarazione di inefficacia del contratto.

Si premette, al riguardo, che la disposizione attributiva del relativo potere giurisdizionale - l’art. 245-ter del codice dei contratti, introdotto con il d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 – esprime una norma processuale che, in conseguenza, trova applicazione anche nei giudizi in corso (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III bis, 16 giugno 2010, n. 18131).

Nel caso di violazioni non gravi, peraltro, la scelta di caducazione del contratto non costituisce conseguenza automatica e necessitata dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma postula che la parte ricorrente, avendo titolo comprovato all’aggiudicazione, abbia l’effettiva possibilità di subentrare nel contratto.

Tale presupposto non si verifica nel caso in esame, ove i vizi denunciati e riscontrati non consentono l’aggiudicazione a favore della parte ricorrente, ma solo la necessità di rinnovare la gara.

In difetto di domanda di subentro nel contratto, peraltro, l’eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto resterebbe sostanzialmente fine a se stessa.

8) In applicazione del principio della soccombenza, le spese di lite vanno poste a carico dell’amministrazione resistente e sono liquidate come da dispositivo; si ravvisano giusti motivi, invece, per compensare dette spese fra la parte ricorrente e la controinteressata.

SI LEGGA ANCHE

sentenza numero 18131 del 16 giugno 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

l’art. 245-ter. introdotto dall’art. 10 del d.lgs. n. 53/2010, trova applicazione anche ai giudizi in corso.

Trattasi di norma che, rivolgendosi al giudice e rafforzandone il ruolo decisorio (nell’esercizio di una giurisdizione in materia d’aggiudicazione di appalti pubblici che viene certamente configurata di giurisdizione esclusiva, ma anche di merito in virtù degli incisivi poteri attribuitigli proprio dalla norma de qua in ordine alla valutazione, all’opportunità e alla convenienza di mantenere l'efficacia del contratto stipulato ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo), è certamente – contrariamente a quanto sostenuto dal difesa della contro interessata – da qualificarsi norma processuale con conseguente sua applicazione ai giudizi in corso.

Tanto premesso, la fondatezza del settimo motivo porta all’accoglimento del ricorso e al conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, tra cui segnatamente il provvedimento definitivo della gara in favore della società controinteressata.

In applicazione diretta della direttiva n. 66 del 2007 – le cui disposizioni “chiare, incondizionate e scadute”, come affermato dalla Cassazione nell’ordinanza n. 2906/2010, esplicano “effetti orizzontali … nei confronti dei singoli cittadini che ordinariamente sono invece vincolati alla sole norme dei Regolamenti CE”- va disposta la privazione di effetti del contratto stipulato (art. 2, quinquies, comma 1), non potendosi apprezzare – alla stregua delle considerazioni già svolte – la sussistenza di “esigenze imperative connesse ad un interesse generale” che impongano il mantenimento degli effetti del contratto.

Va poi soggiunto – solo per incidens, e con valore di obiter dictum, atteso che la domanda avanzata con il ricorso include la sola “declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto stipulato con CONTROINTERESSATA Internazional s.r.l.”, nulla rivendicando in ordine alla sorte del contratto – che l’applicazione diretta della direttiva de qua non è idonea ad attribuire al giudice amministrativo anche i poteri di merito per decidere le modalità di tale caducazione dell'appalto, “essendo dalla direttiva riservata ai singoli Stati membri, il potere di regolare le modalità di attuazione della normativa comunitaria del 2007 nell'ordinamento interno”.

3.7.- La richiesta di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto di appalto costituisce invece oggetto dei motivi aggiunti, notificati dal raggruppamento ricorrente in data 5 maggio 2010.

3.7.1.- Con detti motivi si premette che, nelle more del giudizio, è entrato in vigore il d.lgs. n. 53 del 20 marzo 2010, che ha recepito nell’ordinamento la direttiva 2007/66/CE .

In particolare, l’art. 10 di detto decreto, introduce nel d.lgs. n. 163/2006 il nuovo art. 245-ter, ai sensi del quale ‘Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta”.

Tanto premesso, in ragione dei medesimi motivi dedotti con il ricorso introduttivo, la società ricorrente formula ulteriore domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto di appalto, anche ai sensi del precitato art 245-ter, manifestando in tal senso la propria disponibilità.

Afferma la sussistenza dei presupposti per il subentro nel rapporto contrattuale, essendo risultata seconda nella graduatoria di gara, con conseguente diretto affidamento della commessa all’esito dell‘annullamento dell‘aggiudicazione alla CONTROINTERESSATA.

Soggiunge che il subentro della ricorrente nel contratto di appalto corrisponde anche all’interesse della committente, avendo questa instaurato un rapporto contrattuale con un soggetto che ha del tutto omesso di attestare e comprovare i requisiti partecipativi e che, quindi, doveva essere escluso dalla gara.

Sottolinea poi che il contratto di appalto oggetto della procedura selettiva attiene a prestazioni finalizzate alla partecipazione ad eventi fieristici tra loro del tutto autonomi che avranno luogo nel biennio 2010/2011, allo stato neppure specificamente determinati.

E’ pertanto pacifica la possibilità del subentro poiché le prestazioni eventualmente già eseguite dalla CONTROINTERESSATA non rivestirebbero alcuna incidenza sul prosieguo della fase esecutiva.

Da ultimo, evidenzia la particolare gravità della condotta dell’ENIT, che, a fronte del carattere parcellizzato delle attività richieste, non ha esitato, il giorno successivo all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, a vincolare l’amministrazione per l’intero biennio di durata dell’affidamento, in totale spregio dei termini dilatori prescritti dalla legge a garanzia della tutela delle posizioni soggettive dei concorrenti.

Pur tuttavia, il risarcimento in forma specifica, attraverso il subentro nel contratto di appalto, cui mira principaliter la proposizione dei motivi aggiunti, non consenterebbe l’integrale reintegro della posizione della ricorrente, considerato che, nelle more del giudizio, la CONTROINTERESSATA ha comunque eseguito una pur limitata porzione della commessa.

In relazione alle prestazioni eseguite nel periodo di vigenza contrattuale, la deducente chiede il risarcimento per equivalente monetario del danno a titolo di lucro cessante da liquidarsi con i criteri affermati dalla giurisprudenza amministrativa, in base ai quali il danno viene fatto coincidere con l’utile che il concorrente illegittimamente pretermesso avrebbe conseguito in caso di affidamento della commessa, quantificato, anche in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., nella misura del 10% dell’importo dell’appalto lato o nel diverso importo ritenuto di giustizia.

La deducente chiede altresì la rifusione del danno emergente costituito dalle spese sostenute per la partecipazione alla procedura selettiva - relative ai costi di predisposizione del progetto, alle spese per viaggi, agli oneri fideiussori, etc. – pari a euro 50.000,00.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Preliminarmente all’esame di merito dei motivi aggiunti, il Collegio deve darsi carico delle eccezioni pregiudiziali di inammissibilità dei medesimi opposte dalla controinteressata, sintetizzate nel modo che segue:

a.- l’art. 8, comma 1, lettera c, del predetto d.lgs. n. 53/2010, nel sostituire il comma 2 dell’art. 245 del d.lgs. 163 2006, ha introdotto il comma 2- quinquies, del seguente testuale tenore: “I termini processuali sono stabiliti in: (...) d) quindici giorni per la proposizione di motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati”.

Ancorché trattasi di norma processuale, e quindi astrattamente applicabile, la stessa non potrebbe trovare applicazione nel presente giudizio in quanto inerente una fase processuale allo stato già superata e dunque disciplinata, in maniera non più modificabile, dalla precedente normativa in materia. Comunque, atteso che i motivi aggiunti proposti avverso gli atti già impugnati devono essere proposti nel termine di quindici giorni, non può consentirsi all’interpretazione che tale termine decorra dall’entrata in vigore della legge stessa, perché se così fosse verrebbe di fatto esteso il petitum già cristallizzatosi con la proposizione del ricorso introduttivo, con grave lesione del diritto di difesa della contro interessata;

b.- ove dovesse ritenersi applicabile al presente giudizio la nuova formulazione dell’art. 245 del d.lgs. n. 163/2006, i motivi aggiunti sarebbero infondati (recte: inammissibili) non potendo trovare applicazione alla fattispecie l’art. 10 del d.lgs. n. 53/2010, trattandosi di norma di diritto sostanziale da applicarsi alle nuove procedure di gara e non a quelle che si sono già concluse con l’aggiudicazione definitiva.

3.7.3.- Le eccezioni, siccome formulate, non hanno pregio.

La prima di esse si diparte da un presupposto non rispondente, e cioè che i motivi aggiunti abbiano ad oggetto gli atti già impugnati con il ricorso principale.

Invero, è fuor di dubbio che tali atti (in primis, l’aggiudicazione definitiva in favore di CONTROINTERESSATA) hanno costituito oggetto specifico del ricorso principale, conclusosi con l’accoglimento delle tesi e delle richieste quivi formulate (l’annullamento degli atti impugnati e la declaratoria di “privazione di effetti” del contratto stipulato, secondo la locuzione impiegata dall’art. 2 quinquies della direttiva n. 66/2007). Consegue che nessuna necessità vi era di impugnare quegli atti, in ragione del fatto che se pure essi figurano nell’intestazione dei motivi aggiunti, in omaggio a una diffusa prassi difensiva, è pur vero che detti atti non costituiscono l’obiettivo dell’azione impugnatoria, che a rigore sarebbe stata in tal senso vanamente proposta.

Quel che diversamente sostanzia e spiega, nel caso all’esame, la proposizione dei motivi aggiunti è la domanda figurante alla fine delle premesse del ricorso, esplicitata con la locuzione “nonché con il presente atto”, e orientata al “conseguimento dell’aggiudicazione”, al “subentro nel contratto di appalto,e in via subordinata”, alla “condanna la risarcimento del danno per equivalente monetario”. Trattasi di nuova domanda, strettamente interconnessa con quelle proposte nel ricorso introduttivo; consegue, alla stregua di quanto si dirà oltre, che i motivi aggiunti sono, sotto il rilevato profilo, pienamente ammissibili.

Ad uguale conclusione deve pervenirsi per l’ulteriore eccezione che oppone l’inapplicabilità alla vicenda che ne occupa dell’art. 10 del d.lgs. n. 53/2010 che ha introdotto nel Codice dei contratti l’art. 245-ter.

Anche in un tal caso deve contestarsi che l’applicazione al presente giudizio del nuovo art. 245-ter trovi ostacolo nella natura della norma, individuata quale norma sostanziale non suscettibile di disciplinare procedure di gara già concluse con l’aggiudicazione definitiva.

Giova riportare il testo della nuova norma: “Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta”.

Trattasi di norma che, rivolgendosi al giudice e rafforzandone il ruolo decisorio (nell’esercizio di una giurisdizione in materia d’aggiudicazione di appalti pubblici che viene certamente configurata di giurisdizione esclusiva, ma anche di merito in virtù degli incisivi poteri attribuitigli proprio dalla norma de qua in ordine alla valutazione, all’opportunità e alla convenienza di mantenere l'efficacia del contratto stipulato ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo), è certamente – contrariamente a quanto sostenuto dal difesa della contro interessata – da qualificarsi norma processuale con conseguente sua applicazione ai giudizi in corso.

il giudice amministrativo, disponendo di giurisdizione esclusiva e quindi di cognizione piena, può annullare gli atti di gara e dichiarare privo di effetti il contratto stipulato.

Non è poi predicabile l’inapplicabilità del direttiva 2077/66 alla fattispecie all’esame, asserita con rilievo al fatto che la decisione dell’amministrazione è intervenuta prima della scadenza del termine per la trasposizione della direttiva, perché – in disparte la considerazione che gli atti impugnati sono stati adottati oltre il termine (20 dicembre 2009) fissato per il suo recepimento negli Stati membri (l’aggiudicazione della gara è intervenuta il 28 dicembre 2009, la conclusione del contratto il successivo giorno 29) – la Cassazione ha stabilito che la cognizione piena del giudice amministrativo, in relazione alla direttiva 2077/66, inerisce a tutte le procedure concorsuali intervenute dopo l’entrata in vigore della direttiva (dicembre 2007), e quindi anche prima del summenzionato termine di recepimento.

La ricorrente, formula, in diritto, sette motivi di gravame, con l’ultimo dei quali è dedotta la violazione dell’art. 10 del d.lgs. n. 163/2006 e delle direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE, per avere la stazione appaltante ingiustificatamente disatteso il termine dilatorio per la stipula del contratto di appalto (procedendo alla stipula addirittura il giorno successivo a quello in cui è stata disposta l’aggiudicazione), e privando la società ricorrente della possibilità di avvalersi dei mezzi di ricorso prima di detta stipulazione.

In forza di tali violazione, chiede che, previo annullamento dei provvedimenti impugnati, venga dichiarata la nullità, invalidità ed inefficacia del contratto di appalto stipulato con la CONTROINTERESSATA International.

1.3.- Con motivi aggiunti notificati in data 5 maggio 2010, il raggruppamento ricorrente, nella sopravvenienza del d.lgs. n. 53/2010, che ha recepito nell’ordinamento la precettata direttiva 2007/66/CE, avanza domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto d’appalto, anche ai sensi dell’art. 245-ter del d.lgs. n. 163/2006 (norma introdotta dall’ora citato d.lgs. n. 53).

La fondatezza del primo, terzo e quarto motivo di ricorso spingono ad assorbire i rimanenti motivi ad eccezione dell’ultimo, e cioè del settimo, con il quale viene dedotta la violazione dell’art. 10 del d.lgs. n. 163/2006 e delle direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE per avere l’ente resistente ingiustificatamente disatteso il termine dilatorio per la stipula del contratto di appalto.

Si riferisce in proposito che l’aggiudicazione definitiva della gara è stata comunicata alla ricorrente in data 28 dicembre 2008, ma che l’ENIT ha proceduto alla stipula del contratto il giorno successivo, così privando la ricorrente della possibilità di avvalersi dei mezzi di ricorso prima dell’intervenuta stipulazione.

Tale circostanza varrebbe a rendere il contratto di appalto nullo, invalido e comunque inefficace, ai sensi della direttiva 11 dicembre 2007 n. 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio che ha modificato le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE “per quanto riguarda il miglioramento dell‘efficacia delle procedure di ricorso in materia d‘aggiudicazione degli appalti pubblici”; tanto alla stregua delle argomentazioni che seguono.

Tra le modifiche apportate al testo della direttiva 89/665/CEE rileverebbero, in particolare, quelle introdotte con gli articoli 2 bis e 2 quinquies.

L’art. 2 bis, comma 2, della direttiva (recante “Termine sospensivo”) dispone che “la conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE non può avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione dell‘appalto è stata inviata agli offerenti e ai candidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione prima dello scadere di un termine di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui è stata inviata la decisione di aggiudicazione dell‘appalto agli offerenti e ai candidati interessati, o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto”.

Ai sensi dell’artico 2 quinquies (“Privazione di effetti”) “Gli Stati membri assicurano che un contralto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’‘amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti: [... j

b) in caso di violazione dell‘articolo 1, paragrafo 5, dell‘articolo 2, paragrafo 3, o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto quando tale violazione si aggiunge ad una violazione della direttiva 2004/17/CE, se quest‘ultima violazione ha influito sulle opportunità dell‘offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto”.

Ad avviso della deducente poiché le riferite disposizioni recano un contenuto dettagliato e particolareggiato, indicando con precisione le norme interne che gli Stati membri sono tenuti ad adottare, esse sono dotate di effetto diretto e sono quindi direttamente applicabili alla fattispecie oggetto della presente impugnativa.

La diretta applicabilità della normativa comunitaria risulterebbe peraltro dal fatto che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, della direttiva 2007/66/CE, “Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 20 dicembre 2009” e che il termine di trasposizione è decorso senza che lo Stato Italiano abbia adottato le corrispondenti disposizioni attuative.

Soggiunge poi il raggruppamento ricorrente che, anche a prescindere da quanto dedotto in tema di violazione della precitata direttiva comunitaria, il contratto de quo sarebbe nullo, invalido ed inefficace anche ai sensi dell’art. 11, comma 10, del D.lgs. n. 163/2006, il quale dispone che “il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell‘articolo 79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all‘amministrazione di attendere il decorso del predetto termine”.

L’effetto caducatorio del contratto non potrebbe del resto essere escluso dalla sussistenza di motivate ragioni di particolare urgenza che avrebbero consentito di disattendere il suddetto termine, non potendosi nella specie dette ragioni configurarsi, in relazione all’oggetto di un appalto consistente in una serie di prestazioni finalizzate alla partecipazione ad una serie di eventi (“principali fiere turistiche”) indeterminati e comunque tra loro del tutto autonomi ed indipendenti, che avranno luogo nel biennio 2010/2011.

La prospettazione difensiva è resistita dalle controparti eccependosi:

a.- da parte della stazione appaltante, l’inammissibilità del motivo per carenza di giurisdizione del giudice adito, nel rilievo, sulla base di quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità, che rientra nella cognizione dell’A.G.O. la domanda tesa a conseguire la declaratoria di nullità e/o di inefficacia e/o l’annullamento del contratto di appalto pubblico, risultando la giurisdizione (esclusiva) del G.A. circoscritta agli atti della procedura all’evidenza pubblica, che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione definitiva (Cass. S.U. 19805/2008; 27 169/2007; 6068/2009 e 29425/2008; nonché Cons. St., Ad. Plen. n. 9/2008 e Cons. St. Sez. V, n. 3070/2009).

La direttiva 2007/66 ex adverso richiamata non varrebbe a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto già stipulato, in quanto le disposizioni di tale direttiva hanno acquisito efficacia diretta solo a decorrere dal 20 dicembre 2009 (termine, inutilmente spirato, della trasposizione), sicché esse non possono trovare applicazione nelle gare d’appalto indette (come la presente) prima di tale data (cfr. Corte di Giustizia U.E., sentenza 15 ottobre 2009, causa C- 138/08, secondo la quale le direttive in materia di appalti non sono applicabili nei confronti di una decisione adottata da un’amministrazione aggiudicatrice prima della scadenza del termine per la trasposizione ditali direttive);

b.- da parte della controinteressata, che nessuna violazione alle normative richiamate sarebbe stata effettuata in quanto il contratto è stato stipulato prima del prescritto termine di trenta giorni in quanto il calendario dell’ENIT aveva previsto l’allestimento degli stand fieristici oggetto dell’appalto all’inizio del gennaio 2010, donde l’urgenza di sottoscrivere il contratto affinché la CONTROINTERESSATA potesse sin da subito iniziare a lavorare.

Non vi sarebbe stata peraltro la richiamata violazione della normativa comunitaria. Ciò in ragione del fatto che l’art. 2 bis della direttiva 89/655/CEE, introdotto dalla Direttiva 2007/66/CE, che individua “in dieci giorni civili” lo spazio temporale non disponibile per la conclusione del contratto dall’intervenuta aggiudicazione, non distinguerebbe tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva; consegue che, essendo la ricorrente venuta presumibilmente a conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria in favore della CONTROINTERESSATA in data 12 dicembre 2009, i dieci giorni terminavano il successivo 22 dicembre 2009. Poiché il contratto è stato stipulato in data 29 dicembre 2009, e quindi dopo il decorso del previsto termine di dieci giorni, non vi è spazio per dedurre l’inosservanza della sopra citata normativa comunitaria.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Tutte le eccezioni variamente opposte dalle controparti sono da disattendere.

3.5.2.- Ad iniziare da quelle che fanno leva sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base dell’elaborazione giurisprudenziale secondo cui sono riservate al giudice ordinario le controversie relative al contratto stipulato all’esito della gara per la scelta dell’impresa aggiudicataria.

Deve invero rammentarsi che erano state le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 27169 del 28 dicembre 2007 (cui si è adeguato l’orientamento successivo della Corte, cui ha fatto riferimento l’ente resistente), a perimetrare il raggio di cognizione del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici e a frenarne la tendenza espansiva includente la sorte del contratto dopo l’aggiudicazione della gara.

E’ del resto noto che, con la decisione dell’adunanza plenaria n. 9 del 30 luglio 2008, il Consiglio di Stato, aderendo al menzionato arresto giurisprudenziale, ha preservato – con evidente soluzione di compromesso – la giurisdizione del giudice amministrativo in subiecta materia, ma solo nella sede del giudizio di esecuzione del giudicato.

Va peraltro significativamente soggiunto che proprio di recente il Giudice della giurisdizione, con ordinanza n. 2906 in data 10 febbraio 2010, sottoponendo a rivisitazione il proprio precedente orientamento dicotomico in materia di appalti pubblici fondato sulla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi (con conseguente necessità della celebrazione di due distinti processi: dinanzi al giudice amministrativo per l’annullamento della gara d’appalto, dinanzi al giudice ordinario per la rimozione del contratto oggetto dell’appalto), ha stabilito che è il giudice amministrativo l’organo giuricontrointeressatazionale deputato a garantire la tutela piena in tema di aggiudicazione illegittima, dovendosi radicare in capo a detto giudice anche i poteri caducatori del contratto concluso sulla base di una aggiudicazione siffatta.

Tale revirement, sostanzialmente anticipatorio della disciplina sugli appalti pubblici posta con il d.lgs. n. 53 del 20 marzo 2010, con cui si darà di lì a breve attuazione alla direttiva 2007/66/Ce, si riassume in quel che, nell’ordinanza n. 2906/2010, la Corte individua quali “Effetti orizzontali della Direttiva n. 66 del 2007”, e che, per i riflessi sulla vicenda all’esame, si ritiene di dover riportare per extenso:

“La più volte citata Direttiva CE n. 66 del Parlamento europeo e del Consiglio del 2007 sul miglioramento delle procedure di ricorso in caso di aggiudicazione di appalti pubblici, pur se non autoesecutiva, ha inciso sul sistema di tutela del soggetto danneggiato da procedure violative dei principi della concorrenza, prevedendo che gli Stati membri della CE assicurino a questo di ricorrere a un unico "organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice" (art. 2, quinquies, comma 1); tale organo, "se un risarcimento danni viene domandato a causa dì una decisione presa illegittimamente" dall'ente aggiudicante, deve anzitutto annullare tale provvedimento (art. 2, comma 6), potendo poi disporre che il contratto stipulato sia considerato privo di effetti (art. 2, quinquies comma 1), prendendo in considerazione eventuali "esigenze imperative connesse ad un interesse generale", che impongano il mantenimento degli effetti del contratto e riservando ai diritti nazionali la disciplina delle conseguenze di un contratto, di cui sia stata decisa comunque la prevista privazione di effetti.

L'art. 3 della Direttiva citata stabilisce il termine entro il quale gli Stati membri devono "mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi" ad essa "entro il 20 dicembre 2009", ma tali norme attuative non sono state ancora emesse.

La mancata tempestiva trasposizione nel diritto interno di Direttive CE costituisce condotta inadempiente dello Stato che dà diritto ai soggetti lesi da tale omissione o ritardo non solo al risarcimento del danno ((Cass. 22 ottobre 2009 n. 2440, S.U. 17 aprile 2009 n. 9147) ma anche al diritto di chiedere alle autorità dello Stato - amministrative e/o giuricontrointeressatazionali - di conformarsi, nella loro attività, ai principi sanciti dalle stesse direttive CE per le loro disposizioni chiare, incondizionate e scadute, con conseguenti effetti orizzontali di esse nei confronti dei singoli cittadini che ordinariamente sono invece vincolati alla sole norme dei Regolamenti CE. Alla luce delle considerazioni già svolte per le quali vi è giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla richiesta di tutela risarcitoria in forma specifica, che si esplica e realizza, con la domanda di caducazione del contratto corrispondente alla "privazione di effetti" di cui alla citata Direttiva n. 66/2007, per l'appalto concluso in attuazione di una gara svoltasi con procedura illegittima, l'applicazione della norma comunitaria oggi incide nel sistema giuricontrointeressatazionale interno non solo in ordine ad una interpretazione comunque ispirata dalle normative comunitarie, ma anche per la concreta disciplina del ricorso che non può che essere quella che si attende sia trasposta nel diritto interno.

Se il giudizio amministrativo viene limitato all'affidamento e alla mera sostituzione dell'aggiudicatario illegittimamente scelto con il ricorrente, impedendosi al giudice di "disporre" la reintegra del bene della vita in concreto protetto dagli interessi legittimi riconosciuti come lesi nella medesima sentenza da esso emessa, cioè quello di eseguire i lavori oggetto del contratto di appalto precluso dal medesimo atto negoziale nelle more del giudizio stipulato dall'aggiudicatario scelto illegittimamente, si perviene ad una conclusione che è difforme dal sistema costituzionale e comunitario oggi vincolante per cui devono riconoscersi i poteri cognitivi del giudice amministrativo nella fattispecie concreta.

Inoltre la trattazione disgiunta delle due domande ritarda, con la esigenza di adire altro giudice con le stesse finalità, la soddisfazione delle posizioni soggettive a tutela delle quali si è agito in giudizio, in contrasto, come già detto, con i principi del giusto processo e della ragionevole durata di esso e con quello di effettività delle azioni esercitate.

In conclusione, può quindi affermarsi che "la esigenza della cognizione dal giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell'affidamento dell'appalto, per le illegittime modalità con sui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l'annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall'aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall'aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice.

Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell'entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall'attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall'aggiudicante con l'aggiudicatario prima o dopo l'annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un'eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata".

Tutti gli assunti argomentativi della Corte procedono dal dato, evidenziato nell’ordinanza medesima, che la direttiva n. 66/2007 dia rilievo con chiarezza ai principi tutelati dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e dalla Costituzione, cui essa si ispira, in rapporto alla effettività della tutela del bene della vita a base e oggetto delle posizioni soggettive azionate nel caso concreto e al fine di garantire la ragionevole durata del processo, ciò conducendo all’estensione dei poteri cognitivi dei giudici amministrativi in ordine alla caducazione del contratto concluso per effetto di una procedura illegittima di affidamento dell'appalto.

Ciò consente – riandando all’esame delle argomentazioni svolte dalla stazione appaltante – di rigettarle non potendosi denegare, alla luce delle considerazioni che precedono, che il giudice amministrativo, disponendo di giurisdizione esclusiva e quindi di cognizione piena, può annullare gli atti di gara e dichiarare privo di effetti il contratto stipulato.

 sentenza numero 245 del 3 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze