Contratto sottoscritto prima dei 35 giorni dall’invio dell’ultima comunicazione dell’aggiudicazione definitiva:la stipula del contratto ha evidentemente influito sulla possibilità di una immediata aggiudicazione a favore della ricorrente, a seguito di riammissione in via d’urgenza della stessa alla gara.
il Comune sarà tenuto all’immediata riapertura della gara, sulla base delle offerte a suo tempo presentate, previa riammissione della ricorrente a parteciparvi.
Sorge spontanea una domanda
La ditta controinteressata che, incolpevolmente, si ritrova con uno straccio di contratto in mano, verso chi e in quale sede, potrà far valere i propri diritti ad ottenere il risarcimento del danno per ingiusta “negazione” all’esecuzione del contratto?
A cura di Sonia Lazzini
Passaggio tratto dalla sentenza numero 2631 del 3 novembre 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano
Quanto alla declaratoria di inefficacia del contratto, sollecitata dalla ricorrente, va premesso che tale domanda, diversamente da quanto eccepito dalla controinteressata, può essere proposta, senza che contestualmente sia avanzata domanda di subingresso nel contratto stesso, come si deduce dagli artt. 121, comma 2, e 122 del d.lgl. n. 104 del 2010, che impongono di valutare la ricorrenza della richiesta di subingresso come criterio per decidere se dichiarare l’inefficacia o meno, anziché quale condizione di ammissibilità di tale ultima domanda.
Ciò detto, fondatamente il ricorrente ritiene essersi verificata la grave violazione di cui all’art. 121, comma 1, lett. c) del d.lgl. n. 104 del 2010 (assorbente rispetto alla violazione della successiva lett. d), poiché il Comune ha stipulato il contratto il 29 dicembre 2009, senza attendere il decorso del termine dilatorio stabilito dall’art. 11, comma 10, del d.lgl. n. 163 del 2006 (posto che la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva ex artt. 79 del d.lgl. n. 163 del 2006 risulta pervenuta alla ricorrente a mezzo fax il 30 dicembre successivo, come da doc. 10 parte ricorrente,).
Posto che la discussione dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente si è svolta alla camera di consiglio del 12 gennaio 2010, la stipula del contratto ha evidentemente influito sulla possibilità di una immediata aggiudicazione a favore della ricorrente, a seguito di riammissione in via d’urgenza della stessa alla gara.
Avuto riguardo alla gravità della condotta della stazione appaltante, che ha escluso la ricorrente per un vizio formale del tutto insussistente, alla condotta delle parti (l’esclusione è stata disposta proprio su iniziativa del rappresentante della controinteressata, che ha segnalato il preteso vizio), e infine al tempo non eccessivamente lungo trascorso dalla stipula del contratto, l’inefficacia di esso opererà ex tunc, ad essa non opponendosi in via determinante alcuna delle circostanze indicate dall’art. 121, comma 3, del d.lgl. n. 104 del 2010.
La ricorrente non ha proposto domanda di subingresso nel contratto, limitandosi a chiedere che la gara fosse rinnovata, previa riammissione; del resto, al fine di sostenere una simile domanda, essa avrebbe dovuto porre a fondamento della stessa il fatto di avere prevalso nella gara in ragione di un’offerta migliore rispetto a quella della controinteressata, affermazione che non è mai stata svolta e che non viene conseguentemente a colorare l’oggetto del giudizio: se è vero che l’offerta è stata acquisita dal Tribunale, ciò è avvenuto al fine di verificare la sussistenza dell’interesse a coltivare l’impugnativa, e ciò non può certo avere per effetto un mutamento del thema decidendum.
Pertanto, per effetto dell’odierna pronuncia, il Comune sarà tenuto all’immediata riapertura della gara, sulla base delle offerte a suo tempo presentate, previa riammissione della ricorrente a parteciparvi.
Tale profilo si rivela allo stesso tempo determinante per la reiezione della domanda risarcitoria legata alla mancata esecuzione del contratto da parte della ricorrente fino ad oggi, atteso che la prova del danno avrebbe richiesto l’accertamento in ordine alla necessità che, all’esito della gara, il Comune affidasse il servizio proprio alla ricorrente, e non alla controinteressata, prova che non è stata neppure offerta, e rispetto alla quale non possono supplire i poteri d’ufficio del giudice esercitati ad altro scopo.
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