la mancata sottoscrizione della mandante è una circostanza non decisiva

il soggetto garantito è esattamente individuato quale società capogruppo di un costituendo raggruppamento di cui è puntualmente individuata e menzionata la società mandante; la portata soggettiva della garanzia risulta dunque estesa a tutti i partecipanti del raggruppamento in questione

Il garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della garanzia, al pagamento delle somme dovute dal Contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara

tutti gli obblighi ed oneri derivanti da tale partecipazione sono dunque ricompresi nella garanzia e ciò consente di ritenere soddisfatta l'esigenza di "copertura totale" a cui fa riferimento la citata sentenza dell'Adunanza Plenaria

non è invece  regolare la fideiussione prestata in quanto non faceva riferimento all'essenziale circostanza che la società garantita partecipava alla gara in qualità di mandataria di una costituenda ATI, né veniva esplicitamente menzionata la mandante

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1699 del 16 novembre 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

Il quinto motivo aggiunto riguarda la pretesa inidoneità della polizza presentata dal raggruppamento aggiudicatario a soddisfare la previsione del disciplinare di gara che, in caso di offerta sottoscritta da più imprese, prescriveva che la cauzione doveva essere intestata a tutte le imprese del costituendo raggruppamento o consorzio.

La polizza fideiussoria di cui si discute indica quale contraente Controinteressata soc. coop., a sua volta individuata (per via del richiamo operato attraverso una postilla) quale "capogruppo mandataria di a.t.i. di cui fa parte come mandante Controinteresssata 2 s.r.l…".

Sul punto è pertinente il richiamo alla sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 ottobre 2005 n. 8, in cui si legge: che "la determinazione o la determinabilità del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio…, ma l'oggetto della stessa in quanto consente di individuare l'obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive"; che "in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande…"; che per "assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria)… il fidejussore deve … richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara"; sulla base di tali argomentazioni l'Adunanza Plenaria, in quel caso, ha ritenuto non regolare la fideiussione prestata in quanto non faceva riferimento all'essenziale circostanza che la società garantita partecipava alla gara in qualità di mandataria di una costituenda ATI, né veniva esplicitamente menzionata la mandante.

Quanto alla vicenda in esame, si osserva:

- il soggetto garantito è esattamente individuato quale società capogruppo di un costituendo raggruppamento di cui è puntualmente individuata e menzionata la società mandante; la portata soggettiva della garanzia risulta dunque estesa a tutti i partecipanti del raggruppamento in questione;

- la mancata sottoscrizione della mandante è una circostanza non decisiva tenuto conto che, come osservato dalla citata sentenza A.P. n. 8/2005, "Il contratto interviene tra il garante … ed il beneficiario …e si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo (cfr.art. 1333 cod.civ.).

Il garantito (nella specie l'A.T.I. costituenda) non è parte necessaria.

Il fatto che nella polizza fideiussoria … non compaia la sottoscrizione del garantito (né della capogruppo né della associata della ATI costituenda) non assume quindi di per sé alcun rilievo…";

- l’art.1 ("oggetto della garanzia") delle "condizioni che regolano il rapporto tra il garante e la stazione appaltante" stabilisce: "Il garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della garanzia, al pagamento delle somme dovute dal Contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla Scheda Tecnica 1.1. "; tutti gli obblighi ed oneri derivanti da tale partecipazione sono dunque ricompresi nella garanzia e ciò consente di ritenere soddisfatta l'esigenza di "copertura totale" a cui fa riferimento la citata sentenza dell'Adunanza Plenaria.

Da quanto sopra consegue l'infondatezza della censura esaminata

sentenza numero 1699 del 16 novembre 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze