il danno risarcibile per perdita di “chance” e per mancata qualificazione professionale va quantificato, in via equitativa, nella complessiva misura del 5% (e non del !0%) dell’importo a base di gara, depurato del ribasso formulato.
le “chance” dei componenti del costituendo R.T.P. di aggiudicarsi la gara, vanno quantificate tenendo conto della partecipazione all’ultima comparazione di altri due concorrenti
il criterio del 10% del prezzo a base d'asta, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l'utile che un'impresa trae dall'esecuzione di un appalto, non può, tuttavia, essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.
Viceversa il T.A.R. avrebbe dovuto esigere la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto. Ciò è ora confermato dall'espressa previsione contenuta nell'art. 124 del c.p.a., a tenore del quale se il Giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito" a condizione, tuttavia che lo stesso sia "provato".
Inoltre il T.A.R. si ritiene che non abbia adeguatamente valutato che il riconoscimento al concorrente dell'utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara nella misura del 10 % dell'ammontare dell'offerta poteva essere effettuato solo se e in quanto esso avesse documentato di non aver potuto utilizzare i mezzi, nel caso particolare di specie di natura tecnico professionale, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi; quando tale dimostrazione non è offerta è da ritenere che l'impresa possa vedere in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.
Aggiungasi che la misura del risarcimento dovuto per perdita di “chance” dalla stazione appaltante al partecipante a una gara pubblica ed illegittimamente pretermesso va determinata sì nella percentuale del 10% dell'ammontare a base d'asta, se adeguatamente provato, ma con un ragionevole coefficiente di riduzione in relazione alla possibilità che, in concreto, ci sarebbe stata aggiudicazione all'impresa (Consiglio Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7132), considerato il numero di concorrenti; in particolare nel caso che occupa deve rilevarsi la presenza di altri due partecipanti ammessi all’ultimo giudizio comparativo, che non è stata oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, né può più esserlo.
In conclusione la Sezione , tenuto conto di tutte dette considerazioni, ritiene di quantificare il danno risarcibile per perdita di “chance” e per mancata qualificazione professionale in via equitativa nella complessiva misura del 5% dell’importo a base di gara, depurato del ribasso formulato.
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