possibili infiltrazioni mafiose sul territorio legittimano, anche in una procedura di project financing, l’escussione della cauzione provvisoria
non appare illogico o irragionevole il provvedimento adottato dal Comune di Maiori, che un concreto pericolo di condizionamento del territorio da parte della criminalità organizzata, riteneva opportuno, nell’ambito della propria discrezionalità e nell’interesse pubblico, di applicare il meccanismo di salvaguardia del sistema, procedendo alla revoca dell’aggiudicazione in favore della Ricorrente s.r.l., ritenendo prevalente l’interesse pubblico a prevenire possibili implicazioni con la criminalità organizzata, anche per la lunga durata della gestione del rapporto previsto dal project financing.
Va ribadito che ai fini del legittimo esercizio del potere di autotutela a seguito di informazione supplementare atipica non è necessaria alcuna condanna o prova certa di tentativi di infiltrazioni mafiose, ponendosi come sufficiente la presenza di elementi e circostanze tali da far supporre collegamenti tra l’impresa ed ambienti criminali.
Invero, il potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia – con particolare riguardo alla fattispecie tipica di natura successiva e a quelle supplementari atipiche - è estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitabile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio.
Non sussiste, poi, alcun contrasto con l’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, norma che si riferisce al diverso procedimento di ammissione o di esclusione del candidato dalla partecipazione alla gara pubblica e non al procedimento di informativa antimafia e, comunque, anche nel codice degli appalti pubblici, l’inaffidabilità morale è sufficiente alla revoca dell’aggiudicazione
l’informativa supplementare o atipica si pone come forma di una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata e prescinde dalle soglie di rilevanza probatoria tipiche del diritto penale, venendo in rilievo elementi che minano l’affidabilità, intesa nel suo complesso, dell’impresa aggiudicataria dei lavori e che la valutazione degli indizi di pericolosità o inaffidabilità spetta esclusivamente all’amministrazione titolare di un ampio potere discrezionale.
Ne consegue che il sindacato giurisdizionale rimane circoscritto alla verifica, sotto il profilo della logicità e ragionevolezza, del significato attribuito dall’amministrazione decidente agli elementi di fatto posti a base del provvedimento e della correttezza dell’iter seguito per pervenire a determinate conclusioni.
Sta di fatto che l’informativa dell’U.T.G. di Novara ha rappresentato circostanze gravi su persone legate al Gaglioti da rapporti di affinità che hanno creato fondata preoccupazione del Comune su possibili infiltrazioni mafiose sul territorio.
Passaggio tratto dalla decisione numero 6076 del 18 novembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
Quanto al riferimento alla cultura del sospetto come regola da preferire a quella della legalità, è affermazione non pertinente, risolvendosi la presunta contraddittorietà tra i fatti e la loro valenza probatoria nella finalità della norma di prevenire l’inquinamento del territorio attraverso possibili infiltrazioni della malavita organizzata.
Tale forma di tutela anticipata, consentita dalla legge e, nel caso, retta da motivazione adeguata giustifica, in conclusione, il comportamento tenuto dal comune di Maiori e la disposta revoca.
Ne consegue l’irrilevanza della circostanza che sia stata rilasciata la certificazione antimafia, atteso che il giudizio espresso dal Comune nell’ambito dell’informativa antimafia atipica non riguarda la singola persona, nel caso il rappresentante legale della società, ma l’affidabilità nel suo complesso dell’aggiudicatario per i rapporti di contiguità con la criminalità organizzata, desumibile, come già detto, anche da condotte che di per sé non realizzano necessariamente fattispecie penalmente rilevanti.
Le ragioni di una tale interpretazione della normativa qui in questione muovono dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata.
In tal senso, deve ritenersi che sia sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa.
Ecco il commento alla confermata sentenza di primo grado
sentenza numero 11842 del 18 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Campania, Salerno
ANNULLAMENTO DI AGGIUDICAZIONE DI UN PROJECT FINANCING A SEGUITO DI INFORMATIVA ANTIMAFIA ATIPICA PER CONTIGUITÀ DEL TITOLARE CON AMBIENTI DELLA MALAVITA ORGANIZZATA: LEGITTIMA L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA
è logico dedurre che sia sufficiente l'accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l'inibizione dell'accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l'impresa sospettata di contiguità mafiosa.
Nel caso specifico, il comune non solo ha recepito le indicazioni prefettizie ma ha corredato il provvedimento di ulteriori motivazioni alla luce della circostanza che l’affidamento del project financing riguarda non solo la mera esecuzione dei lavori, il che avrebbe comportato un rapporto a termine con l’impresa, ma anche la gestione e la vendita di box auto per un significativo periodo di 99 anni.
Ciò è sufficiente per interpretare esattamente il giudizio di pericolosità espresso dalla Prefettura di Novara, il quale non si esaurisce in un periodo di tempo limitato o in un settore determinato.
Non ha infine fondamento la censura relativa alla violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006, norma che si riferisce al procedimento di ammissione ovvero di esclusione del candidato dalla partecipazione alla gara pubblica e non al procedimento di informativa antimafia supplementare o atipica.
Con ricorso, notificato il 10.8.2009 e depositato il 13 successivo, Ricorrente ha impugnato per l’annullamento la determinazione n. 84 del 12.6.2009 con la quale il comune di Maiori ha revocato la delibera n. 109/2008 di aggiudicazione della concessione del project financing in favore dell’impresa ricorrente, relativo alla delocalizzazione di una scuola materna ed alla costruzione di box auto interrati.
Tale revoca si fondava sull’informativa atipica prot. n. 1379/Antimafia del 16.1.2009 del Prefetto di Novara.
Conseguentemente alla revoca, il Comune, in qualità di ente beneficiario ha richiesto all’Fideiussore, oggi Controinteressata, l’incameramento della garanzia fideiussoria per fatto dell’aggiudicatario.
La ricorrente ha censurato gli atti impugnati per i seguenti profili.
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1-septies della L. 726 del 1982; dell’art. 4 d. lgs. n. 490 del 1994; dell’art. 10 del Dpr n. 252 del 1998 e dell’art. 3 L. n. 241 del 1990. Violazione degli artt. 27 e 41 Cost.; violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per erroneità di motivazione e dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza istruttoria, illogicità, perplessità e contraddittorietà evidenti, sviamento di potere.
2. Violazione dell’art. 30 L. n. 109 del 1994 e dell’art. 75 del d. lgs. 163/2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti ed erroneità di motivazione; illegittimità derivata.
3. Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 L. n. 241/1990, sviamento di potere.
Per quanto sopra ha chiesto in accoglimento del ricorso l’annullamento del provvedimento impugnato ed il risarcimento del danno.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.
Con il primo motivo la società ricorrente censura l’impugnata determina n. 84/2009 del comune di Maiori deducendone lo sviamento di potere. A suo avviso con gli atti impugnati, l’amministrazione comunale interebbe in realtà soprassedere alla realizzazione dell’opera pubblica venendo in questo modo incontro alle contestazioni espresse dalla maggior parte della cittadinanza; giustificandosi sulla base dell’informativa supplementare, l’amministrazione eviterebbe così di dovere risarcire per la revoca la società ricorrente e di incorrere nell’eventuale giudizio per responsabilità contabile davanti alla Corte dei Conti. Mancherebbero in ogni caso elementi ostativi a carico della società ricorrente e del suo legale rappresentante, posto che da un lato è stato rilasciato il certificato antimafia -che consente alla società di essere aggiudicataria di appalti- e dall’altro, il legale rappresentante è stato prosciolto dal Tribunale di Novara in relazione alla richiesta di applicazione della misura di prevenzione nei suoi confronti.
Il provvedimento impugnato sarebbe quindi illegittimo tenuto conto peraltro dei “modesti precedenti penali, tutti risalenti nel tempo” posti a carico del sig. Gaglioti Antonio.
Le censure non appaiono pertinenti.
Va in via preliminare chiarito che l’art. 1-septies della legge n. 762/1982 introduce nell’ordinamento l’istituto dell’informativa antimafia supplementare o atipica, la quale si caratterizza nei presupposti e nei contenuti per elementi diversi rispetto all’informativa antimafia tipica.
Le informative prefettizie antimafia, previste dall’art. 4 del d. lgs. 8 agosto 1994, n. 490 e dal d.p.r. 252/1998 (recante il regolamento attuativo per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), si distinguono infatti in tre diverse categorie:
a. ricognitive di cause di divieto, ex art. 4, comma 4, del d. lgs. 8 agosto 1994 n. 490 ed automaticamente interdittive; categoria che s’identifica con “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa” desunte dall’art. 10, comma 7, lettere a) e b) del menzionato d.p.r. 252/1998;
b. relative a tentativi d’infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate, la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto, categoria che s’identifica con “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa” desunte dagli accertamenti prefettizi indicati dall’art. 10, comma 7, lettera c), del citato d.p.r. 252/1998;
c. supplementari (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’Amministrazione destinataria dell’informativa. Quest’ultima categoria è contemplata dall’art. 10, comma 9, del d.p.r. 252/1998 secondo cui le disposizioni dell'art. 1-septies del d. l. n. 629/1982 -convertito con modificazioni dalla l. n. 726/1982, come successivamente integrato dalla l. 486/1988- non si applicano alle informazioni previste dal dpr 252/1998, salvo che gli elementi o le altre indicazioni fornite siano rilevanti ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge e salve le procedure di selezione previste dalle disposizioni in vigore in materia di appalti, comprese quelle di recepimento di direttive europee.
L’aspetto distintivo delle informative supplementari rispetto alle prime due è nel fatto che non creano un vincolo nei confronti dell’Amministrazione destinataria ma, limitandosi a fornire a questa elementi conoscitivi su circostanze e vicende di rilievo penale interessanti le imprese partecipanti alla gara, forniscono comunque elementi utili ed indispensabili per l’esercizio della potestà discrezionale di esclusione.
In pratica, esse si risolvono nella messa a disposizione di elementi e situazioni che denotano il pericolo di legami tra impresa e criminalità, ma sono valutabili discrezionalmente dalla PA richiedente, in ossequio alle generali esigenze di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.
La normativa in materia si spiega nella logica di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata, in modo da prescindere dalle soglie di rilevanza probatorie tipiche del diritto penale, cercando di cogliere elementi che minano l’affidabilità, intesa nel suo complesso, dell’impresa affidataria dei lavori.
Le informative supplementari o atipiche si fondano infatti sul generale principio di collaborazione tra pubbliche amministrazioni e, pur prive di efficacia interdittiva automatica, consentono tuttavia l’attivazione degli ordinari poteri discrezionali da parte della stazione appaltante.
Esse assolvono quindi la funzione di accrescere il bagaglio conoscitivo della pubblica amministrazione ai fini di un più ponderato esercizio dei propri poteri discrezionali nel corso dei procedimenti di evidenza pubblica ed impongono una specifica valutazione che rinviene il proprio presupposto nelle menzionate informative.
In altri termini, le informative atipiche, in quanto atti meramente partecipativi di circostanze di fatto, , non determinano un divieto legale a contrarre e non comportano, necessariamente ed inevitabilmente, l’adozione di provvedimenti pregiudizievoli per il privato (Cons. Stato, VI, 14 gennaio 2002, n. 149; V, 24 ottobre 2000 n. 5710; Tar Campania, Napoli, 16 maggio 2006 n. 4397) l’assunzione dei quali è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.
In questi casi, il sindacato del giudice amministrativo non può entrare nel merito restando circoscritto a verificare sotto il profilo della logicità il significato attribuito agli elementi di fatto e l’iter procedimentale seguito per pervenire a determinate conclusioni (vedi Cons. Stato, Sez. V, 1 giugno 2001, n. 2969).
Tanto premesso in ordine al quadro normativo e giurisprudenziale in subiecta materia, il Collegio reputa che il provvedimento impugnato non sia affetto da indici di sviamento e che il risultato cui l’amministrazione comunale è pervenuta sia del tutto proporzionato
.Nell’ambito del legittimo esercizio di tale potere, a seguito dell’informativa della Prefettura di Novara, il comune di Maiori per la cura degli interessi pubblici, si è determinato a revocare l’aggiudicazione alla Ricorrente srl.
Nel caso specifico, il comune non solo ha recepito le indicazioni prefettizie ma ha corredato il provvedimento di ulteriori motivazioni alla luce della circostanza che l’affidamento del project financing riguarda non solo la mera esecuzione dei lavori, il che avrebbe comportato un rapporto a termine con l’impresa, ma anche la gestione e la vendita di box auto per un significativo periodo di 99 anni.
Ciò è sufficiente per interpretare esattamente il giudizio di pericolosità espresso dalla Prefettura di Novara, il quale non si esaurisce in un periodo di tempo limitato o in un settore determinato.
Non può essere condivisa l’affermazione del ricorrente secondo la quale il comune ha adottato la revoca dell’aggiudicazione per evitare il referendum richiesto dalla maggiore parte della cittadinanza. Né migliore sorte può ricevere la censura circa lo sviamento di potere nella revoca allo scopo di evitare il risarcimento del danno alla società ricorrente con conseguente giudizio di responsabilità davanti alla Corte dei Conti.
Queste affermazioni non sono in alcun modo suffragate da elementi certi.
il potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia -con particolare riguardo alle fattispecie tipiche di natura successiva e a quelle supplementari atipiche - è estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitabile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio; le ragioni di tale orientamento muovono dalla natura dell'accertamento antimafia e dall'esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l'operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l'immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata. In tal senso, è logico dedurre che sia sufficiente l'accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l'inibizione dell'accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l'impresa sospettata di contiguità mafiosa.
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