Tutela della concorrenza e principio di segretezza

Il principio di segretezza viene, generalmente, predicato con riguardo alle offerte, ed è intuitivamente posto in correlazione con la tutela della par condicio tra i concorrenti alla gara.

Tale principio risulta violato allorché una delle imprese partecipanti possa influire sulla determinazione dell’offerta di altra impresa concorrente, o possa conoscere detta offerta, ed in relazione a questa successivamente formulare la propria.

Allo stesso tempo, il principio di segretezza delle offerte è volto ad evitare che più imprese, facenti capo agli stessi centri decisionali, possano accordarsi tra loro per fare in modo che il contratto sia aggiudicato a condizioni sfavorevoli per l’Amministrazione (c.d. cartelli).

Come pure, per evitare condizionamenti nella valutazione delle proposte, devono essere mantenute separate le buste contenenti l’offerta economica e l’offerta tecnica, in quanto l’esame dell’offerta economica prima di quella tecnica costituisce una violazione dei principi inderogabili di trasparenza ed imparzialità, consentendo di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento.

Nella vicenda controversa viene invece prospettato un profilo diverso, e, se così può dirsi, prodromico (rispetto alle offerte), della segretezza nei procedimenti di gara, concernente proprio l’identità dei concorrenti.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 328 dell’ 11 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Umbria, Perugia

In punto di fatto, dispiegatasi la gara, risulta verificata la violazione del principio di segretezza da parte della Stazione appaltante, la quale, con l’impugnata nota prot. n. 40512 del 31 dicembre 2010, ha invitato la BETA Lux e la RICORRENTE. S.a.s. a prendere contatto con la ALFA S.r.l. per accedere agli impianti. Ed, invero, alla gara hanno poi partecipato la ricorrente, la ALFA e la società DELTA; due delle tre imprese partecipanti hanno dunque avuto anticipatamente notizia della rispettiva identità.

Il fondamento di tale principio di segretezza è, allo stato, rinvenibile nell’art. 13, comma 2, lett. a), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che prevede il differimento automatico del diritto di accesso «nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime».

Si potrebbe obiettare che detta norma riguardi la disciplina dell’accesso agli atti di gara, e dunque un ambito diverso da quello ora in esame. In realtà, a bene considerare, e contrariamente a quanto dedotto dall’Amministrazione resistente, la norma in questione non è posta a presidio della segretezza delle offerte, ma proprio dell’elenco dei soggetti che hanno presentato l’offerta, locuzione da intendersi come comprensiva di tutti i documenti che consentano di avere notizie sugli aspetti soggettivi delle offerte, quand’anche non ancora presentate.

Se così è, deve allora ritenersi che a, pena di un evidente vulnus del principio di non contraddittorietà dell’ordinamento, non può ritenersi preclusa l’ostensione dei documenti rivelativi dei soggetti che hanno presentato le offerte, e, contestualmente, ammissibile la conoscenza, in altro modo, comunque imputabile alla Stazione appaltante, e non casuale, dei partecipanti, od almeno di taluni degli stessi (in particolare, nel caso di specie, di due su tre).

Ciò trova conferma anche nella ratio del differimento dell’accesso dell’elenco dei partecipanti alla gara fino alla presentazione del termine per la presentazione delle offerte, rinvenibile nell’obiettivo di salvaguardare l’effettività della libera concorrenza.