nessun obbligo di dichiarazione di una condanna per cui sia intervenuta la depenalizzazione poteva derivare dalla legge di gara

Poiché le condanne penali irrogate nei confronti del legale rappresentante della Società ricorrente e per le quali lo stesso aveva beneficiato della non menzione, concernono tutti reati da tempo depenalizzati, risulta illegittima l’escussione della cauzione provvisoria

l’obbligo della dichiarazione delle condanne penali, previsto dall’art. 38 del D. L.vo n. 163/2006 non sussiste per le fattispecie depenalizzate, ossia per reati non più previsti come tali dall’ordinamento, e che dunque non possono in alcun modo incidere sui requisiti generali del partecipante alla gara.

Va, infine, osservato come tale indirizzo interpretativo ha trovato una recentissima conferma anche sul piano legislativo, atteso che il D.L. n. 70/2011, nel modificare l’art. 38, primo comma, lett. c) del D. L.vo n. 163/2006, ha previsto che “l’esclusione ed il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato”.

La fondatezza della censura testè esaminata comporta l’accoglimento del ricorso con il conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di esclusione e degli altri provvedimenti ad esso collegati _quali l’escussione della cauzione provvisoria e conseguenti, restando assorbita ogni altra censura non espressamente esaminata

Passaggio tratto dalla sentenza numero 7788 del 7 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

La Società ricorrente fa presente di aver preso parte alla gara sopracitata e di essere stata sorteggiata ai sensi dell’art. 48, primo comma, del D. L.vo n. 163/2006 al fine della verifica a campione dei requisiti dichiarati in sede di offerta. Con la nota impugnata la Stazione appaltante ha comunicato di aver disposto l’esclusione della Società ricorrente dalla suddetta gara in quanto il suo titolare non ha dichiarato, in sede di gara, di aver riportato condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.

Conseguentemente la Stazione appaltante ha paventato l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48 del D. L.vo n. 163/2006 di escussione della cauzione provvisoria e la conseguente comunicazione all’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici ed alla Procura della Repubblica

Si sostiene che l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali, previsto dal suddetto art. 38, non sussiste per le fattispecie depenalizzate, ossia per i reati che ormai non sono più previsti come tali dall’ordinamento, per cui non può disporsi l’esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di condanna relativa ai reati depenalizzati, come si verifica nella fattispecie.

2) Violazione dei principi di legalità e tassatività. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 38 e 48 del D. L.vo n. 163/2006. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità, travisamento dei fatti, carenza di motivazione, sviamento, contraddittorietà, ingiustizia manifesta.

Si sostiene che l’escussione della cauzione provvisoria è prevista solo nei casi di mancata comprova e/o conferma dei “requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziario” e non anche dei requisiti di ordine generale, quale quello in rilievo nella fattispecie

Nel merito il ricorso si appalesa fondato.

Va premesso, in punto di fatto, che il disciplinare di gara relativo alla procedura di cui è causa, sulla scorta della disciplina contenuta nell’art. 38, lett. c), del D. L.vo 163/2006, stabiliva che “i concorrenti devono dichiarare il possesso dei seguenti requisiti: d) che non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato…. per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale…..; k) che non hanno riportato condanne per le quali è stata concessa la non menzione” (punto 2, lett. d e k).

In sede di gara il legale rappresentante della Società ricorrente dichiarava che nei suoi confronti non era stata pronunciata sentenza di condanna per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e di non aver riportato condanne per le quali era stata concessa la non menzione. Va, peraltro, precisato che le condanne penali irrogate nei confronti del legale rappresentante della Società ricorrente e per le quali lo stesso aveva beneficiato della non menzione, concernono tutti reati da tempo depenalizzati. Va, pertanto, verificato se l’omessa dichiarazione di condanna relativa a reati depenalizzati possa comportare l’esclusione da una pubblica gara. Il Collegio ritiene, sulla scorta di una giurisprudenza formatasi sul punto, che l’obbligo della dichiarazione delle condanne penali, previsto dall’art. 38 del D. L.vo n. 163/2006 non sussiste per le fattispecie depenalizzate, ossia per reati non più previsti come tali dall’ordinamento, e che dunque non possono in alcun modo incidere sui requisiti generali del partecipante alla gara.

L'art. 38, comma 1, lett. c) laddove dispone l'esclusione dalle gare nei riguardi di coloro "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale", evidentemente presuppone, agli effetti del giudizio negativo in ordine alla moralità professionale dei concorrenti, di competenza della stazione appaltante, l'attuale permanenza della riconduzione a reato della fattispecie che deve essere valutata. Il venir meno dell'ascrizione a reato della condotta a suo tempo sanzionata non vincola a dichiarare le condanne riportate all'epoca della vigenza della norma penale applicata dal giudice, posto che le stesse non possono più formare oggetto della predetta valutazione in ordine alla moralità professionale dell'imprenditore (T.A.R. Veneto, sez. I, 14 maggio 2009 , n. 1491 – T.A.R. Lazio – Sez. III – 26 marzo 2010, n. 4777).

Né, peraltro, può ritenersi che la clausola del disciplinare di gara che imponeva ai concorrenti di dichiarare le condanne per le quali si sia beneficiato della non menzione possa riguardare anche le condanne per le quali sia intervenuta la depenalizzazione, la quale ha un effetto più ampio del beneficio della non menzione (cfr. T.A.R. LAZIO – SEZ. III n. 4777/2010).

Può, pertanto, affermarsi come nessun obbligo di dichiarazione di una condanna per cui sia intervenuta la depenalizzazione poteva derivare dalla legge di gara.

Va, infine, osservato come tale indirizzo interpretativo ha trovato una recentissima conferma anche sul piano legislativo, atteso che il D.L. n. 70/2011, nel modificare l’art. 38, primo comma, lett. c) del D. L.vo n. 163/2006, ha previsto che “l’esclusione ed il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato”.

La fondatezza della censura testè esaminata comporta l’accoglimento del ricorso con il conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di esclusione e degli altri provvedimenti ad esso collegati e conseguenti, restando assorbita ogni altra censura non espressamente esaminata.