La generica indicazione dell’appendice della polizza provvisoria non è sufficiente per la lex specialis di gara

affidamento servizio pubblico di gestione dei parcheggi a pagamento:la stazione appaltante può prevedere che la cauzione definitiva copra il mancato pagamento del canone

è legittima l’esclusione dell’impresa che non ha presentato uno specifico impegno da parte del fideiussore a rilasciare una cauzione definitiva come richiesta della lex specialis di gara

La documentazione è carente della polizza assicurativa. E’ stata allegata solo l’appendice alla polizza stessa. Inoltre è carente della “ espressa previsione che, non ottemperando nei termini al pagamento, il Comune potrà procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto.., così come disposto dalla lett. M punto 4b del bando di gara.”.

Infatti, contrariamente a quanto prescritto dalla richiamata clausola concorsuale, la cauzione rilasciata era del tutto carente della indicazione formale ed espressa di ultrattività della polizza fideiussoria per i due mesi successivi alla fine del contratto, nonché della previsione per cui in caso di inottemperanza al pagamento del canone “ il comune potrà procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto”.

la clausola in questione, rientrando tra quelle vessatorie, doveva essere espressamente formulata e sottoscritta, ciò che non è avvenuto con ogni conseguenza sulla effettiva validità della indicazione aggiuntiva di che trattasi

nonostante le cauzioni provvisorie e definitive ex artt. 75 e 113 D.Lg.vo n. 163/2006 siano garanzie autonome e/o a prima richiesta, cioè prive di accessorietà con il debito dell’obbligato principale, non può escludersi a priori che il soggetto aggiudicatario (debitore principale) possa agire in via di regresso e/o rivalsa nei confronti del Comune garantito

Passaggio tratto dalla decisone numero 5636 del 21 ottobre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Il bando di gara, per quanto qui rileva, espressamente dispone a pena di esclusione, che la polizza fideiussoria “dovrà contenere l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto….., una fideiussione bancaria pari al 10% dell’importo di aggiudicazione, oltre IVA se ed in quanto dovuta, da svincolarsi dopo due mesi dalla fine del contratto con la espressa previsione che, se non ottemperando al pagamento (del canone), il comune potrà procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto” (vedi art. 4 lettera b) del bando di gara.

La clausola predetta è pienamente legittima, corrispondendo all’interesse essenziale e di natura sostanziale del Comune, di voler rafforzare la garanzia del pagamento da parte del concessionario del canone offerto per ogni stallo e di evitare eventuali contestazioni in sede di esecuzione del contratto,poichè, nonostante le cauzioni provvisorie e definitive ex artt. 75 e 113 D.Lg.vo n. 163/2006 siano garanzie autonome e/o a prima richiesta, cioè prive di accessorietà con il debito dell’obbligato principale, non può escludersi a priori che il soggetto aggiudicatario (debitore principale) possa agire in via di regresso e/o rivalsa nei confronti del Comune garantito.

Oltre che legittima, poi, la clausola non è ambigua o poco chiara risultando, al contrario, di piana ed inequivoca comprensione.

Non v’è dubbio, pertanto, che nel presentare l’offerta i concorrenti dovessero corredarla di una polizza fideiussoria contenente in modo espresso e formale gli impegni prescritti dal bando, a pena di esclusione.

Nella specie la CONTROINTERESSATA ha presentato una appendice della cauzione provvisoria, rilasciata dalla Compagnia FIDEIUSSORE Assicuraziooni S.p.a, che non contiene l’impegno di cui alla clausola predetta.

Correttamente, pertanto, la stessa è stata esclusa dalla gara con la conseguente motivazione:

“La documentazione è carente della polizza assicurativa. E’ stata allegata solo l’appendice alla polizza stessa. Inoltre è carente della “ espressa previsione che, non ottemperando nei termini al pagamento, il Comune potrà procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto.., così come disposto dalla lett. M punto 4b del bando di gara.”.

Infatti, contrariamente a quanto prescritto dalla richiamata clausola concorsuale, la cauzione rilasciata era del tutto carente della indicazione formale ed espressa di ultrattività della polizza fideiussoria per i due mesi successivi alla fine del contratto, nonché della previsione per cui in caso di inottemperanza al pagamento del canone “ il comune potrà procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto”.

Né, al riguardo, può ritenersi sufficiente l’indicazione espressa nell’ultimo capoverso dell’appendice della polizza prodotta dalla CONTROINTERESSATA, secondo cui “In ogni caso eventuali clausole specifiche previste nel bando di gara o nella lettera d’invito o in altro documento analogo, qui non riportate o riportate in termini non conformi, devono intendersi nella polizza espressamente recepite e prevalenti su tutte le altre, intendendo la Società obbligarsi nelle forme, nei termini e contenuti previsti dal bando stesso”

In primo luogo, infatti, la prescrizione del bando sul punto è inequivoca e tassativa nel pretendere l’assunzione dei sopra richiamati impegni in modo formale ed espresso, pena l’esclusione dalla gara.

Pertanto, la generica indicazione contenuta nell’appendice non può surrogare quanto puntualmente richiesto dalla stazione appaltante, in ossequio tra l’altro ai principi vigenti in materia ed in particolare di quello della “ par condicio”.

In secondo luogo, la rilevata genericità della predetta indicazione comporta una necessaria interpretazione della polizza che, come già precisato in sede cautelare dalla sezione, può prestarsi a controversie e violare anche sotto questo profilo il principio della par condicio (cfr. ord. N. 631/2010).

Infine, come esattamente osservato dall’appellante, la clausola in questione, rientrando tra quelle vessatorie, doveva essere espressamente formulata e sottoscritta, ciò che non è avvenuto con ogni conseguenza sulla effettiva validità della indicazione aggiuntiva di che trattasi.