Corretto comportamento della commissione che ha valutato la congruità dell’offerta con giustificazioni aggiuntive

Dall’esame delle clausole della lex di gara non risulta che la presentazione dei giustificativi preliminari fosse richiesta a pena di esclusione

lo scopo dell’art. 86, comma 5, del codice dei contratti, nella parte in cui questo prevede che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione con le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara è quello di semplificare ed accelerare il procedimento di gara, e non certo quello di inserire incombenti formali, al cui mancato rispetto, totale o parziale, corrisponde senz’altro il presupposto per l’esclusione.

In mancanza, dunque, di una chiara ed univoca clausola che, solo ove inserita preventivamente nel bando di gara, imporrebbe alla stazione appaltante di adottare provvedimenti espulsivi per omessa produzione degli elementi giustificativi specificamente indicati, non può disporsi l’esclusione ove in concreto si appalesi la necessità di integrare le giustificazioni preventive prodotte in modo non esaustivo a supporto dell’offerta.

Peraltro, sullo specifico punto, è stato osservato che nel procedimento per l'aggiudicazione di un pubblico appalto le giustificazioni preliminari, quand'anche richieste i sensi dell'art. 86 comma 5, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 quale anticipato corredo documentale dell'offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione delle singole voci che concorrono a formare il prezzo offerto solo in via eventuale nella fase successiva a quella di verifica dell'anomalia e se ed in quanto l'offerta ne risulti sospetta.

Pertanto, l'esclusione dalla gara, come emerge chiaramente dalla disposizione ora citata, potrà essere disposta solo a seguito di una verifica in contraddittorio dalla quale risulti accertata l'incongruità dell'offerta (cfr. Cons. Stato , sez. V, 20 aprile 2009, n. 2348).

nessun appunto può essere mosso all’operato della stazione appaltante che, lungi dal determinare una alterazione della par condicio consentendo integrazioni postume alla documentazione presentata dal RTI aggiudicatario, ha fatto uso del potere di controllo dell’offerta, che, ancorché più bassa, e dunque da considerarsi senz’altro la migliore secondo la disciplina di gara, ha ritenuto di verificare la correttezza e serietà del ribasso offerto, non solo sulla base delle giustificazioni preventivamente prodotte, ma anche attraverso l’attivazione di un sub procedimento di verifica di alcune componenti del prezzo

Passaggio tratto dalla sentenza numero 7808 del 7 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Dall’esame delle clausole della lex di gara non risulta che la presentazione dei giustificativi preliminari fosse richiesta a pena di esclusione.

Ed invero, nell’elenco di cui al paragrafo II della lettera di invito, ove sono stati indicati i motivi di esclusione delle offerte, non compare anche l’omessa o incompleta allegazione dei giustificativi preliminari, mentre in diversi punti sono indicati specificamente i documenti la cui omessa presentazione conduce alla espulsione automatica dalla procedura.

Per contro, deve essere rilevato che la clausola (n. 4, paragrafo II in esame) richiamata dalla parte ricorrente a sostegno della censura si riferisce ad altro documento, che invece deve essere presentato completo di ogni elemento pena l’esclusione, ed esattamente all’annesso 5 alla lettera di invito relativo alle dichiarazioni ivi indicate da rendere a corredo dell’offerta, tra cui non compaiono anche i giustificativi della stessa.

E’ principio consolidato in giurisprudenza che alle clausole di esclusione deve essere attribuito valore stringente nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, mentre è da ritenersi preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la "par condicio" dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; dette clausole, pertanto, devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, in ragione della valenza delle stesse che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost., oltre che dal Trattato comunitario.

Fatta questa doverosa premessa, deve essere evidenziato, in fatto, che, come risulta dal deposito documentale delle controparti, l’offerta del RTI aggiudicatario è stata corredata dalle giustificazioni preliminari anche con riferimento alla progettazione esecutiva, il che non ha precluso alla stazione appaltante, che si è avvalsa della facoltà prevista dall’art. 86, comma 3, del codice dei contratti, in base al quale: “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, di chiedere chiarimenti al RTI capeggiato da CONTROINTERESSATA in merito a taluni aspetti della stessa offerta, onde verificarne, in contraddittorio, la congruità.

Ed invero, in virtù dell'espresso rinvio operato dall'art. 86, comma 4 del codice dei contratti, ove il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque, come nel caso che ne occupa, non trova applicazione il criterio d'individuazione delle offerte anomale previste dal comma 1 dell'art. 86, ma la più flessibile disciplina di cui al comma 3 del medesimo articolo sopra riportato.

Tale elemento deve essere poi raccordato alla circostanza che il metodo di aggiudicazione prescelto, cui il seggio di gara era vincolato, non era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui è previsto il dispiegarsi delle valutazioni discrezionali della Commissione non limitate al solo elemento economico, ma quello rigido e vincolato del prezzo più basso.

Tanto precisato, osserva il Collegio che nessun appunto può essere mosso all’operato della stazione appaltante che, lungi dal determinare una alterazione della par condicio consentendo integrazioni postume alla documentazione presentata dal RTI aggiudicatario, ha fatto uso del potere di controllo dell’offerta, che, ancorché più bassa, e dunque da considerarsi senz’altro la migliore secondo la disciplina di gara, ha ritenuto di verificare la correttezza e serietà del ribasso offerto, non solo sulla base delle giustificazioni preventivamente prodotte, ma anche attraverso l’attivazione di un sub procedimento di verifica di alcune componenti del prezzo.

Sul punto deve essere osservato che lo scopo dell’art. 86, comma 5, del codice dei contratti, nella parte in cui questo prevede che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione con le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara è quello di semplificare ed accelerare il procedimento di gara, e non certo quello di inserire incombenti formali, al cui mancato rispetto, totale o parziale, corrisponde senz’altro il presupposto per l’esclusione.

In mancanza, dunque, di una chiara ed univoca clausola che, solo ove inserita preventivamente nel bando di gara, imporrebbe alla stazione appaltante di adottare provvedimenti espulsivi per omessa produzione degli elementi giustificativi specificamente indicati, non può disporsi l’esclusione ove in concreto si appalesi la necessità di integrare le giustificazioni preventive prodotte in modo non esaustivo a supporto dell’offerta.

Peraltro, sullo specifico punto, è stato osservato che nel procedimento per l'aggiudicazione di un pubblico appalto le giustificazioni preliminari, quand'anche richieste i sensi dell'art. 86 comma 5, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 quale anticipato corredo documentale dell'offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione delle singole voci che concorrono a formare il prezzo offerto solo in via eventuale nella fase successiva a quella di verifica dell'anomalia e se ed in quanto l'offerta ne risulti sospetta. Pertanto, l'esclusione dalla gara, come emerge chiaramente dalla disposizione ora citata, potrà essere disposta solo a seguito di una verifica in contraddittorio dalla quale risulti accertata l'incongruità dell'offerta (cfr. Cons. Stato , sez. V, 20 aprile 2009, n. 2348).