Come nella pubblicità:stessa sezione del Consiglio di Stato_con giudici diversi, a parte uno; stessa data di pubblicazione ma due pareri completamente opposti
In una decisone (80 dell’ 11 gennaio 2012) si opta per l’illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione dei requisiti di ordine generale (su quelli di ordine speciali sembrano invece essere tutti d’accordo per unanime interpretazione dell’articolo 48) in quanto l’escussione sarebbe legittima solo per palese rifiuto nel stipulare il contratto mentre nell’altra (84 dell’11 gennaio 2012) prevale la tesi dell’obbligo di escussione in quanto l’annullamento dell’aggiudicazione per mancato possesso dei requisiti,comporta l’impossibilità a sottoscrivere il contratto e di conseguenza legittima la richiesta della Stazione appaltante a beneficiare della garanzia
Il consolidato orientamento giurisprudenziale è più favorevole a questa seconda tesi in quanto la dicitura dell’articolo 38 è chiara nel specificare che
<< Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:>>
Cui fa seguito il noto elenco _oggi tassativo_ delle cause di esclusione
Questa norma deve essere letta con la disposizione del sesto comma dell’articolo 75 per il quale << La garanzia _provvisoria_copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario>>
SI VADA ALLA RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA A FAVORE DELLA TESI DELLA LEGITITMITA’ DELL’ESCUSISONE(*******)
Di Sonia Lazzini
Sembra incredibile, eppure!
La norma sottoposta all’attenzione dei nostri supremi giudici amministrativi è la seguente
Art. 75. Garanzie a corredo dell'offerta
(art. 30, co. 1, co. 2-bis, legge n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, legge n. 109/1994 come novellato dall'art. 24, legge n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005)
1. L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.
(…)
6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.
Con la decisione numero 80 pubblicata in data 11 gennaio 2012, la Sezione Quinta
<<Con il terzo motivo di appello si sostiene che la mancanza del possesso dei requisiti di partecipazione, sanzionabili con l'esclusione dalla gara, l'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sarebbero riferibili non soltanto alla mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti dall’art. 48 del D.Lgs. n 163/06, ma alla mancanza dei requisiti di carattere generale richiesti ai fini della partecipazione alla gara (art. 38).
Il motivo è infondato.
L'articolo 48 cit. prevede l'esclusione del partecipante alla gara, l'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza, che può disporre la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento soltanto con riferimento alla mancanza del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara che sono, quindi, considerati quali “requisiti di partecipazione”.
A tale disposizione, in considerazione della sua funzione sanzionatoria, deve attribuirsi carattere tassativo e, pertanto, la stessa non può essere estesa ad ipotesi diverse e, in particolare, alle fattispecie previste dall'art. 38 del medesimo D.Lgs. (v., in tal senso, C.S.;III,1 marzo 2010,n.775; cfr. anche C.S.,VI,n 5009/2006)
Infatti, come rilevato dal primo giudice, la carenza dei requisiti di carattere generale “è compiutamente regolata dall'articolo 38 del codice dei contratti che prevede, in tal caso, solo l'esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa disciplinata dall'articolo 48 del medesimo codice”.
Nè l'incameramento della cauzione può trovare fondamento nell'art. 75 co. 6 del codice, che disciplina la diversa ipotesi in cui l'aggiudicatario si rifiuti di sottoscrivere il contratto senza adeguata motivazione.
Inoltre tale interpretazione delle citate norme non può essere inficiata dall’art. 6 co. 11 del D.Lgs. n 163/06, che si limita a prevedere l’irrogazione di sanzioni in caso di dichiarazioni non veritiere o dall’art. 27 del dpr n. 34/00 che richiama le comunicazioni da inserire nel casellario informatico dell'Autorità di vigilanza.
Da ciò l'infondatezza anche degli ulteriori motivi d'appello in considerazione della corretta applicazione, alla fattispecie, della normativa in materia>>
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§
Con la decisione numero 84 pubblicata in data 11 gennaio 2012, la Sezione Quinta
<< occorre rilevare che la verifica negativa del possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, solo autodichiarati in sede di partecipazione alla gara, ha comportato, quale necessario effetto dell’esclusione dalla gara, anche il venire meno dell’aggiudicazione provvisoria in capo all’A.T.I. * e l’impossibilità di stipulare il contratto per fatto imputabile esclusivamente alla predetta A.T.I.
A ciò consegue la legittimità della richiesta di escussione della cauzione provvisoria, la cui funzione è proprio quella di garantire la mancata sottoscrizione del contratto e l’inadempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (C.d.S., sez. V, 20 luglio 2009, n. 4548; 25 luglio 2006, n. 4655), costituendo essa non già una sanzione amministrativa (C.d.S., sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963), quanto piuttosto una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni, meramente formali o sostanziali, su cui è fondata l’esclusione dalla gara (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7263; 6 aprile 2009, n. 2140).
Sono del tutto irrilevanti, oltre che infondate, le ulteriori argomentazioni dell’appellante circa la pretesa illegittimità della richiesta di escussione della fideiussione provvisoria per l’omesso richiamo operato dall’amministrazione appaltante all’articolo 75 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (impropriamente indicato invece dai primi giudici) e per la dedotta impossibilità di disporre l’incameramento della cauzione per la carenza dei requisiti generali di partecipazione (laddove essa sarebbe ammissibile solo per la accertata carenza dei requisiti speciali).>>
LASCIO AD ALTRI LE OSSERVAZIONI SULLA (IN)CERTEZZA DEL DIRITTO!
MERITA SOLO SEGNALARE CHE LA TESI PREVALENTE
Ma non solo
Sembra evidente l’errore contenuto nella summenzionata decisione numero 80 dell’11 gennaio 2012 anche in confronto alla precedente decisione numero 5213 pubblicata in data 16 settembre 2011 , sempre la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, nella riunione del 10 maggio 2011 _ Marzio Branca, Presidente FF, Francesco Caringella, Consigliere, Roberto Chieppa, Consigliere, Eugenio Mele, Consigliere, Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore_così esprimeva il proprio parere:
<< Con il secondo motivo di ricorso l’appellante, riproponendo l’eccezione già formulata in primo grado, assume che sarebbe stata preclusa alla stazione appaltante la possibilità di disporre l’incameramento della cauzione provvisoria, in quanto i presupposti per l’escussione della stessa erano esclusivamente quelli elencati all’art. 6 del disciplinare di gara (ovvero A. anomalia dell’offerta; B. carenza di requisiti dichiarati).
Sotto tale profilo, censura quindi la decisione impugnata per omesso esame di un punto decisivo.
La doglianza è infondata.
Contrariamente a quanto dedotto, i giudici di prime cure hanno puntualmente pronunciato su tale questione, ritenendola infondata.
Come espressamente precisato nella gravata sentenza, infatti, l’escussione della cauzione provvisoria nel caso specifico “si fonda legittimamente sull’omessa produzione documentale da parte della Ricorrente e, in particolare, in base alla previsione contenuta nel capitolato speciale d’appa1to (c. s. a.), che al punto I.5.1. (pagina 3) imponeva all’aggiudicataria provvisoria l’obbligo di costituire la cauzione definitiva ex articolo 113 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 entro il termine massimo di 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria, statuendo inoltre che la mancata costituzione della cauzione definitiva determina la revoca dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 del decreto legislativo 163 del 2006 da parte di A.R.I.N.”.
La dedotta censura pertanto, si appalesa priva di fondamento.>>
Ora, delle due l’una
Per il principio della tassatività delle cause di escussione, o dovevano risultare illegittime quelle clausole che imponeva l’escussione in caso di annullamento di aggiudicazione, oppure, se (come correttamente è stato deciso) si è favorevoli all’escussione della provvisoria per mancata presentazione di alcuni documenti (quale causa di annullamento dell’aggiudicazione) lo si deve essere ancor di più, in caso di mancata dimostrazione dei requisiti generali!
Ed ancora
decisone numero 4053 pubblicata in data 5 luglio 2011 , sempre la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, nella riunione del 10 dicembre 2010 _ Pier Giorgio Trovato, Presidente,Marco Lipari, Consigliere,Francesco Caringella, Consigliere,Eugenio Mele, Consigliere,Adolfo Metro, Consigliere, Estensore:
<<Il motivo dedotto, come già rilevato dal giudice di primo grado, è infondato perché, posto che i documenti richiesti a termini dell'art. 18 del Disciplinare dovevano essere presentati per poter dar luogo all'aggiudicazione definitiva, deve ritenersi che gli atti impugnati, recanti l’accertamento dell'inadempimento e l’incameramento della cauzione provvisoria costituivano atti vincolati e quindi del tutto legittimi atteso che tale produzione aveva rilievo pregiudiziale e condizionante della fase successiva, di stipula del contratto di aggiudicazione>>
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RECENTE GIURISPRUDENZA A SOSTEGNO DELLA TESI DELLA LEGITTIMITA’ DELL’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA
sentenza numero 1387 del 13 settembre 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
Legittimi sia l’annullamento dell’aggiudicazione che l’escussione della cauzione provvisoria per non veridicità delle dichiarazioni
Anche la mancata dimostrazione dei requisiti di ordine generale, oltre a quelli di ordine speciale (ex art 48) comporta, come atto dovuto, l’escussione della garanzia provvisoria
l'omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, a maggior ragione nei casi in cui la richiesta di informazioni è puntuale da parte della stazione appaltante, rileva non solo in quanto non consente all’amministrazione una completa valutazione dell'affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara;
ritenuta altresì la doverosità dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza in quanto, come già sostenuto in casi analoghi (cfr. T.A.R Veneto, I, n. 1554/2010, 4681/2010, n. 455/2011), in tema di appalti pubblici, anche a seguito dell'accertata mancanza dei requisiti di ordine generale - contemplati dall'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 - deve essere effettuata la segnalazione all'Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, al fine della conseguente annotazione nel casellario informatico;
invero, sebbene l'art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede la sanzione dell'escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all'Autorità di Vigilanza come conseguenza dell'esclusione dalla gara, si riferisca testualmente alla mancanza dei soli requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa, tuttavia, tale norma deve essere letta in combinato disposto con l'art. 38 dello stesso d.lgs., il quale prevede l'esclusione dalle gare per tutti i soggetti privi dei requisiti di ordine generale e conseguentemente si deve ritenere immanente nell'ordinamento un obbligo generalizzato di segnalare all'Autorità sui contratti tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara, ivi comprese quelle relative ai requisiti di carattere generale;”;
passaggio tratto sentenza numero 1387 del 13 settembre 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
GIURISPRUDENZA SEGNALATA PRESENTE NEL COMMENTO
decisione numero 1782 del 24 marzo 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
decisione numero 7740 del 10 dicembre 2009, emessa dal Consiglio di Stato
sentenza numero 4681 del 10 settembre 2010 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
sentenza numero 455 del 18 marzo 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
Visti gli atti di gara, in particolare il bando ed il disciplinare;
atteso che in base alle prescrizioni contenute nel disciplinare circa i documenti e le dichiarazioni da inserire nel Plico n. 1 – Documentazione amministrativa (lettera b punto 3) era espressamente richiesto che i concorrenti dichiarassero tutti i provvedimenti di condanna subiti, indipendentemente dalla loro gravità, essendo tale profilo riservato al giudizio della stazione appaltante (…non solo quelli che a giudizio del concorrente possano considerarsi “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale “, in quanto la valutazione spetta esclusivamente alla stazione appaltante), come testualmente indicato;
dato atto che la ricorrente non ha fornito tutte le dichiarazioni richieste, omettendo quella relativa alle condanne subite dal direttore tecnico;
esclusa ogni rilevanza circa la buona fede dell’omissione ed in ordine alla rilevanza sociale dei reati per i quali il direttore tecnico è stato condannato, in quanto la disposta esclusione deriva dall’oggettiva violazione della prescrizione del disciplinare di gara;
richiamato l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 782/11, secondo la quale “…le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun "filtro" e omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali ( Consiglio di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740);
che detto principio, ritenuto peraltro applicabile anche in assenza di un’espressa previsione del bando e/o del disciplinare, è a maggior ragione applicabile nell’ipotesi in cui, come nel caso in esame, sia la stessa lex specialis a precisare l’obbligo di indicare comunque tutte le condanne subite;
ricordato infine che l'omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, a maggior ragione nei casi in cui la richiesta di informazioni è puntuale da parte della stazione appaltante, rileva non solo in quanto non consente all’amministrazione una completa valutazione dell'affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara;
ritenuta altresì la doverosità dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza in quanto, come già sostenuto in casi analoghi (cfr. T.A.R Veneto, I, n. 1554/2010, 4681/2010, n. 455/2011), in tema di appalti pubblici, anche a seguito dell'accertata mancanza dei requisiti di ordine generale - contemplati dall'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 - deve essere effettuata la segnalazione all'Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, al fine della conseguente annotazione nel casellario informatico;
invero, sebbene l'art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede la sanzione dell'escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all'Autorità di Vigilanza come conseguenza dell'esclusione dalla gara, si riferisca testualmente alla mancanza dei soli requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa, tuttavia, tale norma deve essere letta in combinato disposto con l'art. 38 dello stesso d.lgs., il quale prevede l'esclusione dalle gare per tutti i soggetti privi dei requisiti di ordine generale e conseguentemente si deve ritenere immanente nell'ordinamento un obbligo generalizzato di segnalare all'Autorità sui contratti tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara, ivi comprese quelle relative ai requisiti di carattere generale
GIURISPRUDENZA SEGNALATA
decisione numero 1782 del 24 marzo 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
Solo gli amministratori muniti di potere di rappresentanza (e non anche i procuratori) devono presentare le dichiarazioni di cui all’articolo 38 del codice dei contratti
L'art. 38 del d. lgs.n. 163/2006 - nell'individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione - fa riferimento soltanto agli "amministratori muniti di potere di rappresentanza", ossia ai soggetti che sono titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, dovendosi ritenere che una valutazione non ancorata a precisi criteri prestabiliti per legge circa l'ampiezza dei poteri attribuiti con la procura, scalfisca la garanzia di certezza del diritto sotto il profilo - di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese- della possibilità di partecipare ai pubblici appalti
Il novero dei soggetti nei confronti dei quali l’art. 38, comma 2 lett. c) del Codice dei contratti pubblici impone la dichiarazione di onorabilità è , come recentemente chiarito dalla Sezione (Cons. St. Sez. V, 25.1.2011, n. 513), limitato esclusivamente agli amministratori dotati di poteri di rappresentanza nella considerazione che“Ai sensi dell'art. 2380 bis c.c., la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.
I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza - di diritto comune - della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati.
L'art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l'applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.
Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.
Peraltro, anche l'applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell'amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In altri termini le manifestazioni di volontà del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all'amministratore.”
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§
decisione numero 7740 del 10 dicembre 2009, emessa dal Consiglio di Stato
Legittima revoca di un’aggiudicazione con escussione della relativa cauzione provvisoria: le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun « filtro », omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (Cons. Stato, IV, n. 740/2009).
l'estinzione del reato già oggetto di sentenza di patteggiamento in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall'art. 445 c.p.p., comma 2 (e cioè la mancata commissione nel termine previsto - cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione - di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera "ipso iure", ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell'esecuzione (Cassazione penale , sez. IV, 27 febbraio 2002 , n. 11560; Cons. Stato, VI, n. 3663/2007).
In sostanza, in tema di reati tributari, sussiste continuità normativa tra il reato prima previsto dall'art. 4 d.l. 10 luglio 1982, n. 429 (conv., con mod., in l. 7 agosto 1982, n. 516) e la nuova fattispecie penale prevista dall'art. 2 d.lg. 10 marzo 2000, n. 74, limitatamente ai fatti previsti dall'abrogato art. 4, lett. f) l. n. 516 del 1982, ovvero soltanto in ipotesi di utilizzazione dei relativi costi fittizi nella dichiarazione annuale, mentre non sono più punibili i fatti prodromici previsti dall'abrogato art. 4, lett. d) della citata legge, ovvero l'inserimento di fatture false in contabilità (Cass. Pen., III, n. 1996/2007).
Il principio della par condicio impone di valutare le offerte come presentate e sarebbe troppo semplice aggirare l’accertamento delle cause di esclusione attraverso il recesso dal raggruppamento di alcune imprese.
Tale considerazione è coerente con quanto affermato nella decisione n. 2964/09, con cui l’aspetto era stato esaminato limitatamente all’ammissibilità del recesso, ma non certo con riguardo agli effetti del recesso su cause di esclusione già verificatesi nel corso della gara.
1. Con la sentenza n. 720/2008 il Tar Lombardia, Brescia, I Sezione, ha respinto il ricorso presentato dalle Società Controinteressata Costruzioni e Controinteressata due Costruzioni, rispettivamente, capogruppo mandataria e mandante del RTI dalle stesse formato, con il quale esse avevano chiesto l’annullamento sia della revoca del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara di appalto per la realizzazione di un impianto natatorio, sia della nota del 7 aprile 2008 contenente la comunicazione di esclusione dalla procedura.
Il Tar ha in particolare ritenuto:
- che a fondamento della revoca, e della contestuale esclusione dell’A.T.I. dalla gara, vi è il difetto del requisito della moralità professionale in capo al legale rappresentante della mandante, certo Giovanni Controinteressata due. Risulta infatti pacificamente che questi, destinatario di una sentenza di applicazione pena per un delitto concernente le imposte sul reddito, non aveva, all’epoca dell’esclusione, ottenuto alcun provvedimento di estinzione della pena ai sensi dell’art. 676 c.p.p.;
- che il disposto dell’art. 38 lettera c) del d. lgs. 163/2006 preclude la partecipazione alle pubbliche gare, fra l’altro, alle imprese i cui legali rappresentanti abbiano a carico sentenza di applicazione pena “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”;
- che la successiva lettera g) dello stesso articolo considera altresì di per sé preclusiva l’esistenza a carico dei medesimi soggetti di “violazioni definitivamente accertate” rispetto agli obblighi fiscali.
Con la decisione n. 2964/2009 questa Sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello proposto dalla Controinteressata Costruzioni s.p.a, in proprio e quale mandataria del RTI con la Controinteressata due Costruzioni Srl, e dalla Srl Controinteressata due Costruzioni e, in riforma della sentenza del Tar, ha accolto il ricorso di primo grado.
Avverso tale decisione viene ora proposto ricorso per revocazione dal Gruppo Ricorrente Costruzioni Srl, che si era aggiudicato l’appalto dopo l’esclusione del RTI Controinteressata.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice di appello in merito alla revocazione di una predente decisione emessa dal Consiglio di Stato?
L’oggetto della presente controversia è costituito dalla richiesta di revocazione della menzionata decisione del Consiglio di Stato, che sarebbe stata pronunciata in base ad un errore di fatto ex art. 395, n. 4, c.p.c..
In primo luogo, si rileva che il ricorso è ammissibile, in quanto è del tutto privo di rilievo il fatto che il contratto in questione sia stato stipulato dalla sola Controinteressata a seguito del recesso dall’ATI da parte della Controinteressata due Costruzioni.
Infatti, l’accertamento di una causa di esclusione in capo alla Controinteressata due avrebbe comunque determinato l’esclusione del raggruppamento, ponendosi tale accertamento in una fase anteriore a quella del successivo recesso dall’ATI.
Il ricorso per revocazione deve essere accolto.
La decisione del Consiglio di Stato è stata, infatti, pronunciata sulla base di un errore di fatto risultante dagli atti e documenti della causa.
La decisione del Consiglio di Stato è stata, infatti, pronunciata sulla base di un errore di fatto risultante dagli atti e documenti della causa.
Il collegio giudicante ha erroneamente ritenuto che la condanna ex art. 444 c.p.p. riportata dall’amministratore della Controinteressata due riguardasse solo il reato di evasione dalle imposte sui redditi ex art. 4, comma 1, n. 5 della l. n. 516/82, mentre in realtà l’imputazione patteggiata da Giovanni Controinteressata due aveva ad oggetto due fatti di reato, inclusa la fattispecie di cui all’ art. 4, comma 1, n. 7 della l. n. 516/82.
Le odierne parti resistenti cercano in ogni modo di dimostrare l’assenza dell’errore, richiamando un passaggio della sentenza in cui si richiama che “a carico di Controinteressata due, una sentenza emessa ai sensi 444 c.p.p., per il reato di evasione dalle imposte sui redditi”, senza però riportare il seguito della frase in cui si specifica il reato “ex art. 4, comma 1, n. 5 della l. n. 516/82”, idoneo a chiarire senza ombra di dubbio quale fosse la fattispecie di reato presa in esame
E, quindi , evidente che il collegio giudicante ha ritenuto che l’accertamento penale fosse relativo solo al reato di cui al n. 5 della citata disposizione, mentre dagli atti della causa emergeva che l’applicazione della pena su richiesta era avvenuta anche per il concorrente reato di cui al n. 7 della stessa disposizione.
L’errore è risultato determinante ai fini del decidere.
Infatti, il collegio giudicante ha rilevato che “il reato di cui trattasi è stato abrogato dall’art. 25 del D.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 e che il D.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507 ha abolito il principio di ultrattività delle norme penali finanziarie” e da ciò ha tratto la conseguenza che la condanna per un reato ormai privo di disvalore penale non potesse avere alcun effetto non solo in ambito penalistico, ma anche per gli altri rami dell’ordinamento. Da qui l’impossibilità di fondare il provvedimento di esclusione sulla menzionata condanna “sia con riferimento al disposto normativo di cui all’art. 38 lettera c), sia con riferimento a quanto disposto dalla successiva lettera g)”.
Sennonché l’assenza di disvalore penale riguarda solo il reato di cui all’art. 4, comma 1, n. 5 della l. n. 516/82, e non anche quello di cui al n. 7.
L’imputazione patteggiata dal signor Controinteressata due riguardava proprio non solo l’aver utilizzato in contabilità fatture relative ad operazioni inesistenti, ma anche l’aver utilizzato le fatture al fine di evadere le imposte sui redditi e sul valore aggiunto ed ottenere indebiti rimborsi.
Il collegio giudicante non ha percepito tale secondo profilo e – come emerge chiaramente dai passaggi della motivazione della decisione sopra riportati – ha erroneamente ritenuto sussistente solo il reato meno grave, poi abrogato senza continuità normativa con nuove fattispecie di reato.
Passando al giudizio rescissorio, si osserva che l’esclusione del raggruppamento Controinteressata è stata disposta dalla stazione appaltante sia con riferimento al disposto normativo di cui all’art. 38 lettera c), sia con riferimento a quanto disposto dalla successiva lettera g), come emerge dalla lettura del verbale di aggiudicazione del 7 aprile 2008 e come del resto accertato anche con la sentenza di cui si chiede la revocazione.
Inoltre, la stazione appaltante ha rilevato che la dichiarazione resa da Giovanni Controinteressata due era omissiva nell’affermare l’insussistenza di condizioni ostative, poi risultate esistenti.
Accertato che il reato oggetto dell’applicazione della pena su richiesta delle parti non era stato abrogato, la commissione del fatto, da ritenersi definitivamente accertata anche a seguito di sentenza ex art. 444 c.p.p., integra la causa di esclusione di cui alla lett. g) dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, riferita ai soggetti “che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
A prescindere dalla questione della necessità di una autonoma valutazione del reato ai sensi della lett. c) dello stesso art. 38 e da quella inerente l’operatività, o meno, di diritto dell’estinzione del reato per il decorso del tempo, la commissione del fatto costituiva, quindi, autonomo motivo per procedere all’esclusione del raggruppamento, come correttamente effettuato dalla azione appaltante.
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sentenza numero 4681 del 10 settembre 2010 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
E’ legittimo il provvedimento di esclusione, nonché l’irrogazione delle sanzioni accessorie quale l’escussione della cauzione provvisoria, la cui applicazione interviene anche in caso di omessa dichiarazione in ordine ai requisiti di carattere generale
non rileva l’ignoranza o la buona fede del soggetto tenuto alla dichiarazione di cui all’articolo 38 del codice dei contratti
l’art. 38, comma 1 lett. c) e comma 2 del D.lgs. n. 163/2006 richiede che vengano dichiarate le condanne subite per i reati ivi specificatamente elencati nonché quelle conseguenti a reati gravi in danno dello Stato o della Comunità incidenti sulla moralità professionale;
Ricorso per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dell'atto prot. n. 11051 dd. 29.6.2010 con il quale la resistente ha comunicato alla ricorrente l'esclusione dalla gara della stessa e l'intervenuta aggiudicazione definitiva dell'appalto alla controinteressata, facendo altresì presente che si sarebbe proceduto ad escutere la cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente ed alla segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza intimata; del provvedimento della parte intimata dd. 25.6.2010 di relazione sulle verifiche effettuate successivamente sulle dichiarazione rilasciate in sede di gara; del verbale della seduta di gara dd. 25.6.2010 con il quale la parte intimata, procedendo all'esclusione della ricorrente, ha rideterminato la soglia di anomalia ed aggiudicato in via provvisoria la gara alla controinteressata; della delibera del Consiglio di Amministrazione della parte intimata di conferma dell'esclusione dalla gara della parte ricorrente; del provvedimento prot. n. 11050 dd. 29.6.2010 con il quale si è proceduto alla segnalazione all'Autorità intimata, con riguardo al fatto che ha dato origine all'esclusione della ricorrente dalla gara; nonchè di ogni atto annesso connesso o presupposto.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Disattesa l’eccezione di tardività del ricorso, in quanto il ricorso è stato notificato (entro il termine di legge, in data 29.7.2010) ai sensi del disposto di cui all'art. 3, comma 3, della citata legge n. 53/1994, il quale, quanto agli effetti della notificazione effettuata dall'avvocato a mezzo del servizio postale, rinvia all'art. 4 della legge n. 890/1982, che a sua volta riguarda la notificazione degli atti processuali a mezzo posta.
In base a tale disposizione la notificazione effettuata dall'avvocato a mezzo del servizio postale si perfeziona in maniera analoga a quanto avviene nel caso della notifica a mezzo servizio postale da parte dell'ufficiale giudiziario, con anticipazione del momento perfezionativo della notifica all’atto della consegna del plico alle poste.
Passando quindi ai profili di merito, visto l’art. 38, comma 1 lett. c) e comma 2 del D.lgs. n. 163/2006, il quale richiede che vengano dichiarate le condanne subite per i reati ivi specificatamente elencati nonché quelle conseguenti a reati gravi in danno dello Stato o della Comunità incidenti sulla moralità professionale;
viste altresì le previsioni del bando che si sono richiamate alle previsioni contenute nell’art. 38;
visto il parere reso dall’Autorità di Vigilanza, di cui alla Determinazione n. 1/2010, secondo il quale “Gli operatori economici hanno l’obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c)”, in quanto “la valutazione della gravità della condanna dichiarata, e della sua incidenza sulla “moralità professionale”, non è rimessa all’apprezzamento dell’impresa concorrente ma alla valutazione della stazione appaltante”;
dato atto che nella specie è stata omessa la dichiarazione circa la condanna subita dal rappresentante della mandante, condanna che, rientrando fra quelle individuate dall’art. 38, non riguarda un reato nelle more estinto ai sensi e per gli effetti dell’art.676 c.p.p.;
che al riguardo specifico non rileva l’ignoranza o la buona fede del soggetto tenuto alla dichiarazione;
che pertanto è legittimo il provvedimento di esclusione, nonché l’irrogazione delle sanzioni accessorie, la cui applicazione interviene anche in caso di omessa dichiarazione in ordine ai requisiti di carattere generale (cfr. T.A.R. Veneto, I, n. 1554/2010);
il ricorso va respinto.
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sentenza numero 455 del 18 marzo 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
Art 48 del codice dei contratti: la mancata dimostrazione dei requisiti di ordine speciale comporta l’escussione della garanzia provvisoria
in tema di appalti pubblici, anche a seguito dell'accertata mancanza dei requisiti di ordine generale - contemplati dall'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 - deve essere effettuata la segnalazione all'Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, al fine della conseguente annotazione nel casellario informatico
sebbene l'art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede la sanzione dell'escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all'Autorità di Vigilanza come conseguenza dell'esclusione dalla gara, si riferisca testualmente alla mancanza dei soli requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico – organizzativa, tuttavia, tale norma deve essere letta in combinato disposto con l'art. 38 dello stesso d.lgs., il quale prevede l'esclusione dalle gare per tutti i soggetti privi dei requisiti di ordine generale e conseguentemente si deve ritenere immanente nell'ordinamento un obbligo generalizzato di segnalare all'Autorità sui contratti tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara, ivi comprese quelle relative ai requisiti di carattere generale;
quindi, non può sostenersi che l'art. 38 cit. non contemplerebbe, quale sanzione per le dichiarazioni smentite in sede di controllo, la segnalazione all'Autorità di vigilanza, ma la sola esclusione dall'appalto
sentenza numero 1264 del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze
L’interesse della ricorrente all’annullamento del provvedimento gravato_revoca aggiudicazione provvisoria_ permane tuttavia in relazione all’escussione della cauzione provvisoria, poiché questa é stata disposta come conseguenza di quello.
la cauzione provvisoria presentata dai partecipanti alle gare di appalto ha la funzione di garantire la stazione appaltante per la mancata sottoscrizione del contratto causato da un fatto riconducibile all’aggiudicatario, come previsto dall’art. 75, comma 6, d.lgs. 163/2006
e può quindi essere escussa laddove esso risulti carente sia dei requisiti speciali, che di quelli generali previsti per la partecipazione alle gare
Il Collegio ritiene che il rilascio del documento di regolarità contributiva negativo di cui si tratta fosse ostativo all’esecuzione dell’appalto aggiudicato alla ricorrente
Tratto dalla sentenza numero 1264 del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze
La ricorrente ha contestato che in caso di mancato possesso dei requisiti generali possa essere applicata la cosiddetta triplice sanzione, ossia l’esclusione dalla gara congiuntamente all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione all’Autorità. Tale censura rappresenta un motivo nuovo e avrebbe quindi dovuto essere dedotta nel ricorso e non in memoria; in ogni caso è infondata poiché mentre l’impugnazione della segnalazione all’Autorità è stata dichiarata inammissibile, questa Sezione ha già statuito che la cauzione provvisoria presentata dai partecipanti alle gare di appalto ha la funzione di garantire la stazione appaltante per la mancata sottoscrizione del contratto causato da un fatto riconducibile all’aggiudicatario, come previsto dall’art. 75, comma 6, d.lgs. 163/2006, e può quindi essere escussa laddove esso risulti carente sia dei requisiti speciali, che di quelli generali previsti per la partecipazione alle gare (T.A.R. Toscana I, 6 aprile 2011, n. 606).
Nel caso di specie la stazione appaltante ha riscontrato un’irregolarità contributiva alla data del 27 ottobre 2009 attestata dalla Cassa Edile della provincia di Caserta. L’irregolarità è stata successivamente sanata il 3 dicembre 2009. A dire della ricorrente l’irregolarità in questione, ammontante a € 171,00 per il solo mese di giugno 2009, non potrebbe essere considerata grave; rileverebbe inoltre la successiva regolarizzazione e pertanto male avrebbe la stazione appaltante disposto la revoca dell’aggiudicazione. Per di più l’ irregolarità non sarebbe stata definitivamente accertata.
Il Collegio ritiene che il rilascio del documento di regolarità contributiva negativo di cui si tratta fosse ostativo all’esecuzione dell’appalto aggiudicato alla ricorrente
In primo luogo deve rilevarsi che non può essere presa in considerazione la successiva regolarizzazione effettuata dalla ricorrente, perché la regolarità contributiva deve essere posseduta fin dalla data di presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione e mantenuta per tutto il corso della gara medesima (C.d.S. IV, 12 marzo 2009 n. 1458). Non è contestato che nel caso di specie, alla data cui l’ente previdenziale riferisce l’irregolarità nel versamento dei contributi, la gara fosse in corso di espletamento.
Quanto alla definitività o meno dell’accertamento la ricorrente non offre alcuna prova in proposito e anzi, come correttamente dedotto dalla resistente, ha provveduto a regolarizzare la propria posizione dimostrando così con comportamento concludente che l’irregolarità accertata era definitiva.
Il mancato inoltro dell’avviso da parte della Cassa Edile non assume rilievo a questo proposito, poiché ha la funzione di invitare l’impresa alla regolarizzazione e non avrebbe cancellato l’irregolarità contributiva quale fatto storico ostativo alla partecipazione della ricorrente all’appalto di che trattasi
sentenza numero 606 del 6 aprile 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze
La cauzione provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a qualsiasi causa
Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell’art. 48, d.lgs. 163/06, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell’ipotesi in cui la stessa accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, dei requisiti generali di partecipazione.
Nell’uno e nell’altro caso trova infatti applicazione il più generale principio che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto (qualunque fatto) riconducibile all'affidatario
Nel merito, il Collegio è ben consapevole della propria sentenza 23 giugno 2009, n. 1473, secondo cui l'escussione della cauzione provvisoria potrebbe aver luogo solo in caso di accertamento del mancato possesso dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici; tuttavia, alla luce delle sentenze della Sezione sesta del Consiglio di Stato 4 agosto 2009, nn. 4905 e 4907, ritiene di dover mutare indirizzo.
Secondo tali pronunce, infatti, la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 a tenore del quale essa copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”. Quest’ultimo è identificabile in qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile al concorrente vincitore, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto dei requisiti generali autodichiarati.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 606 del 6 aprile 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze
La questione posta all'attenzione di questo Tribunale verte sulle conseguenze dell'esclusione da una procedura di affidamento di un contratto pubblico (nella specie, mediante cottimo fiduciario) avvenuta a seguito dell'accertamento, da parte della stazione appaltante, del mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38, d.lgs. 163/06, in capo all’aggiudicataria. L'esclusione non è oggetto di contestazione; le censure si appuntano sulla segnalazione del fatto all'Autorità ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico e sull'escussione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante.
Quanto alla segnalazione, il Collegio evidenzia che trattasi di atto non provvedimentale il quale, pertanto, non incide nelle posizioni giuridiche delle ricorrenti (C.G.A. 29 maggio 2010, n. 424). L’Autorità dispone infatti di un potere valutativo in ordine alla rilevanza ed alla sussistenza del fatto per l'iscrizione nel casellario e deve esaminare eventuali elementi a discarico, che l'interessato ha il diritto di presentare. La conclusione si evince dalla determinazione n. 1/08 dell’Autorità medesima, in base alla quale essa non deve procedere all'iscrizione in caso di inesistenza dei presupposti o inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante (T.A.R. Lazio Roma III, 11 novembre 2009 n. 11068). Analogamente la determinazione dell’Autorità n. 1/2010 stabilisce che deve essere instaurato un contraddittorio con l’operatore economico escluso, prima di procedere all’iscrizione nel casellario.
Nel merito, il Collegio è ben consapevole della propria sentenza 23 giugno 2009, n. 1473, secondo cui l'escussione della cauzione provvisoria potrebbe aver luogo solo in caso di accertamento del mancato possesso dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici; tuttavia, alla luce delle sentenze della Sezione sesta del Consiglio di Stato 4 agosto 2009, nn. 4905 e 4907, ritiene di dover mutare indirizzo. Secondo tali pronunce, infatti, la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 a tenore del quale essa copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”.
Quest’ultimo è identificabile in qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile al concorrente vincitore, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto dei requisiti generali autodichiarati.
Il Collegio ritiene di aderire a tale impostazione poiché non può ritenersi che la mancata menzione del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione, evidenzi la volontà del legislatore di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante.
Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimità costituzionale della normativa laddove, a fronte di una situazione fattuale identica consistente nella mancata sottoscrizione del contratto pubblico per un fatto dell'affidatario, stabilirebbe un trattamento diversificato a seconda che esso consista nel mancato possesso dei requisiti generali o speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e condurrebbe a dubitare della compatibilità della normativa con i principi di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. L'interprete, a fronte di una normativa di difficile interpretazione, deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducono ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di un'alternativa che porti invece a dubitare della sua legittimità costituzionale.
Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell’art. 48, d.lgs. 163/06, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell’ipotesi in cui la stessa accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, dei requisiti generali di partecipazione. Nell’uno e nell’altro caso trova infatti applicazione il più generale principio che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto (qualunque fatto) riconducibile all'affidatario.
Non può essere accolto nemmeno il secondo motivo di ricorso poiché nella specie la stazione appaltante non possiede alcuna discrezionalità, come correttamente rappresentato dalla difesa comunale, e pertanto non vi è luogo a discettare circa il corretto esercizio di un potere che è vincolato dalla legge.
Il ricorso deve quindi essere respinto. Le oscillazioni giurisprudenziali derivanti dalla scarsa chiarezza del testo normativo costituiscono circostanze eccezionali che giustificano l'integrale compensazione delle spese di causa.
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