L’obbligo a carico dei partecipanti di autenticare la sottoscrizione della polizza fideiussoria è finalizzato a garantire l’Ente aggiudicatore circa la provenienza della fideiussione.
Pertanto, l’interesse pubblico sotteso alla prescrizione della lex specialis non è stato leso, atteso che la parte ricorrente ha prodotto in sede di gara copia per immagine su supporto informatico della fideiussione e dell’autentica notarile rilasciata per atto pubblico, fornendo all’Ente aggiudicatore tutti gli elementi necessari a garantire l’autenticità della sottoscrizione, senza che potessero sorgere dubbi al riguardo
In conclusione, l’esclusione del RTI ricorrente deve ritenersi illegittima perché in sede di gara il RTI Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli ha prodotto l’autentica notarile richiesta dalla lex specialis (esibendo la copia dell’atto pubblico), omettendo solamente di produrre l’autentica digitale del medesimo documento
Quindi, il RTI Ricorrente/ Petroli non ha omesso di produrre il documento richiesto dalla Stazione appaltante, ma lo ha fornito con modalità parzialmente diverse da quelle indicate nella lex specialis e, quindi, il Cotral avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione documentale di cui si discute, considerato che la formalità richiesta in via esclusiva nella lettera d’invito non risultava funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico.
Quindi, la Stazione appaltante, ove avesse avuto perplessità alla luce della documentazione fornita dal concorrente, avrebbe potuto chiedere, ex art. 46 del codice dei contratti pubblici, la regolarizzazione dell’atto in questione, tenendo conto, peraltro, di quanto stabilito dagli artt. 1, co. 1, lett. i-ter, e 22, secondo comma, del D.Lgs. n. 82/2005, il quale ultimo stabilisce che “le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio”.
La previsione della lettera di invito secondo la quale la <<firma del soggetto che rilascia la cauzione dovrà essere autenticata, a pena di esclusione, con firma elettronica digitale da un Notaio o da un altro idoneo Pubblico Ufficiale che attesti l'identità personale ed i poteri del firmatario>> è legittima
Passaggio tratto dalla sentenza numero 7527 del 23 settembre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
Il Collegio – a prescindere dal richiamo operato, da ultimo, dalla parte ricorrente al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, fissato dal d.l. n. 70/2011 – ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto.
Cotral ha disposto l’esclusione del R.T.I. Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli perché “la Commissione di gara ha rilevato, con riferimento alla cauzione provvisoria, la mancata apposizione della firma digitale del notaio sulla polizza fideiussoria, così come richiesto, a pena di esclusione, al punto 1, lett. C) della suddetta lettera d’invito”.
La citata clausola della lex specialis (dedicata alla Cauzione provvisoria che gli operatori economici avrebbe dovuto rendere al fine di partecipare alla selezione), stabilisce che “La firma del soggetto che rilascia la fideiussione dovrà essere autenticata, a pena di esclusione, con firma elettronica digitale da un Notaio o altro idoneo Pubblico ufficiale che attesti l’identità personale ed i poteri del firmatario … Si precisa che non saranno in nessun caso ammesse cauzioni provvisorie presentate con modalità differenti”.
A fronte delle regole contenute nella citata lettera d’invito e della documentazione allegata all’offerta del RTI ricorrente, il Collegio ritiene che l’omissione contestata da Cotral risulta priva di offensività in relazione agli interessi pubblici di riferimento, perché il RTI Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli ha presentato in gara una fideiussione bancaria sottoscritta digitalmente (come richiesto dalla Stazione appaltante), alla quale è stata allegata la copia dell’atto pubblico con cui il Notaio ha attestato l’identità personale ed i poteri del firmatario, oltre agli estremi dell’atto medesimo (Rep. 13059 del 28 gennaio 2011, cfr. doc. 4 di parte ricorrente). L’obbligo a carico dei partecipanti di autenticare la sottoscrizione della polizza fideiussoria, infatti, è finalizzato a garantire l’Ente aggiudicatore circa la provenienza della fideiussione. Pertanto, l’interesse pubblico sotteso alla prescrizione della lex specialis non è stato leso, atteso che la parte ricorrente ha prodotto in sede di gara copia per immagine su supporto informatico della fideiussione e dell’autentica notarile rilasciata per atto pubblico, fornendo all’Ente aggiudicatore tutti gli elementi necessari a garantire l’autenticità della sottoscrizione, senza che potessero sorgere dubbi al riguardo.
Quindi, la Stazione appaltante, ove avesse avuto perplessità alla luce della documentazione fornita dal concorrente, avrebbe potuto chiedere, ex art. 46 del codice dei contratti pubblici, la regolarizzazione dell’atto in questione, tenendo conto, peraltro, di quanto stabilito dagli artt. 1, co. 1, lett. i-ter, e 22, secondo comma, del D.Lgs. n. 82/2005, il quale ultimo stabilisce che “le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio”.
Come correttamente evidenziato dalla parte ricorrente, in casi analoghi, la giurisprudenza ha affermato che “… ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l’affidamento di un appalto delle due l’una: o la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica viene prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt, 20-22 d.lgs. n. 82/2005, ovvero essa deve essa deve essere redatta su supporto cartaceo con la previa attestazione di un pubblico ufficiale, all’uopo autorizzato, della sua conformità all’originale” (TAR, Sicilia, Sez. III, sentenza 12 aprile 2010, n. 4935).
E’, infine, evidente che nel caso di specie, per le ragioni evidenziate, la Stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto applicare il citato articolo 46 senza oltrepassare i limiti indicati. Come detto, infatti, il RT.I. Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli, ha presentato in gara copia per immagine su supporto informatico della fideiussione e dell’autentica notarile rilasciata per atto pubblico, fornendo all’Ente aggiudicatore tutti gli elementi necessari a garantire l’autenticità della sottoscrizione e, quindi, non si è assistito, nella fattispecie, alla violazione dell’interesse pubblico sotteso alla prescrizione della lex specialis, sicché la Stazione appaltante non avrebbe dovuto procedere all’immediata esclusione del RTI ricorrente.
In conclusione, l’esclusione del RTI ricorrente deve ritenersi illegittima perché in sede di gara il RTI Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli ha prodotto l’autentica notarile richiesta dalla lex specialis (esibendo la copia dell’atto pubblico), omettendo solamente di produrre l’autentica digitale del medesimo documento. Quindi, il RTI Ricorrente/ Petroli non ha omesso di produrre il documento richiesto dalla Stazione appaltante, ma lo ha fornito con modalità parzialmente diverse da quelle indicate nella lex specialis e, quindi, il Cotral avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione documentale di cui si discute, considerato che la formalità richiesta in via esclusiva nella lettera d’invito non risultava funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico.
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