il buon andamento dell'azione amministrativa prevede un principio di cooperazione fra pa e amministrati

l’esclusione del RTI ricorrente deve ritenersi illegittima perché in sede di gara il RTI Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli ha prodotto l’autentica notarile richiesta dalla lex specialis (esibendo la copia dell’atto pubblico), omettendo solamente di produrre l’autentica digitale del medesimo documento. Quindi, il RTI Ricorrente/ Petroli non ha omesso di produrre il documento richiesto dalla Stazione appaltante, ma lo ha fornito con modalità parzialmente diverse da quelle indicate nella lex specialis e, quindi, il Cotral avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione documentale di cui si discute, considerato che la formalità richiesta in via esclusiva nella lettera d’invito non risultava funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico.

E’ chiaro che l’integrazione documentale prevista dall'art. 46 del Codice degli appalti pubblici può riferirsi esclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione, per cui non è possibile rettificare, precisare o comunque modificare gli elementi costitutivi dell'offerta.

Ed è altrettanto palese che “la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra precisi limiti applicativi, quali: a) l'inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l'art. 6 della l. n. 241 del 1990, non può essere invocato per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all'omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara;

il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato;

l'ammissibilità nei casi di equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840)

Passaggio tratto dalla sentenza numero 7527 del 23  settembre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

con nota trasmessa in data 11 marzo 2011, Cotral ha disposto l’esclusione del R.T.I. Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli perché “la Commissione di gara ha rilevato, con riferimento alla cauzione provvisoria, la mancata apposizione della firma digitale del notaio sulla polizza fideiussoria, così come richiesto, a pena di esclusione, al punto 1, lett. C) della suddetta lettera d’invito”. Ciò malgrado il R.T.I. Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli avesse presentato in gara, a titolo di cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria sottoscritta digitalmente alla quale era stata allegata la copia dell’atto pubblico con cui il Notaio ha attestato l’identità personale ed i poteri del firmatario (Rep. n. 13059 del 28 gennaio 2011).

Del resto, si deve ritenere che, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ove la formalità richiesta non sia funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico, gli oneri meramente formali affievoliscono e rilevano le dichiarazioni implicite desumibili univocamente dalla documentazione prodotta a corredo dell’offerta, con la possibilità per l'ente (in presenza di dubbi o incertezze) di richiedere ulteriori precisazioni, perché il precetto del «buon andamento» (art. 97 cost.) include anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati. Infatti, il potere-dovere della Stazione appaltante di chiedere un'integrazione documentale (già previsto in generale dall'art. 6 della l. n. 241 del 1990), trova ormai riscontro nell'art. 46 del Codice degli appalti pubblici, il quale codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma, nell'esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).

E’ chiaro che l’integrazione documentale prevista dall'art. 46 del Codice degli appalti pubblici può riferirsi esclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione, per cui non è possibile rettificare, precisare o comunque modificare gli elementi costitutivi dell'offerta. Ed è altrettanto palese che “la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra precisi limiti applicativi, quali: a) l'inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l'art. 6 della l. n. 241 del 1990, non può essere invocato per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all'omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; b) il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; c) l'ammissibilità nei casi di equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).

E’, infine, evidente che nel caso di specie, per le ragioni evidenziate, la Stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto applicare il citato articolo 46 senza oltrepassare i limiti indicati. Come detto, infatti, il RT.I. Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli, ha presentato in gara copia per immagine su supporto informatico della fideiussione e dell’autentica notarile rilasciata per atto pubblico, fornendo all’Ente aggiudicatore tutti gli elementi necessari a garantire l’autenticità della sottoscrizione e, quindi, non si è assistito, nella fattispecie, alla violazione dell’interesse pubblico sotteso alla prescrizione della lex specialis, sicché la Stazione appaltante non avrebbe dovuto procedere all’immediata esclusione del RTI ricorrente.

In conclusione, l’esclusione del RTI ricorrente deve ritenersi illegittima perché in sede di gara il RTI Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli ha prodotto l’autentica notarile richiesta dalla lex specialis (esibendo la copia dell’atto pubblico), omettendo solamente di produrre l’autentica digitale del medesimo documento. Quindi, il RTI Ricorrente/ Petroli non ha omesso di produrre il documento richiesto dalla Stazione appaltante, ma lo ha fornito con modalità parzialmente diverse da quelle indicate nella lex specialis e, quindi, il Cotral avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione documentale di cui si discute, considerato che la formalità richiesta in via esclusiva nella lettera d’invito non risultava funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico.