il requisito della regolarità contributiva deve essere posseduto ai fini dell'ammissione alla gara

il requisito della regolarità contributiva rientra tra i requisiti di natura formale relativi alla corretta gestione delle imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico anche economico, che come tali devono essere posseduti, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dalle imprese concorrenti ad una gara d'appalto con la P.A., ai fini dell'ammissione alla stessa.

La formulazione di dichiarazione circa la regolarità contributiva da parte dei concorrenti all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, con impegno a produrre il DURC in caso di aggiudicazione, secondo quanto previsto dalla lettera di invito, consentiva comunque al Consorzio di cui trattasi la verifica del possesso del requisito di cui trattasi già in fase di ammissione

Pertanto l’avvenuta sospensione delle operazioni di gara e l’invito formulato a tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC entro un certo termine appaiono al Collegio circostanze idonee a superare la discrasia con la necessità di presentazione, prevista dal bando, a pena di esclusione, di esso documento unitamente alla domanda di partecipazione, senza violazione degli interessi che la previsione della immediata presentazione del DURC è sottesa a tutelare, né della tutela dell'affidamento degli interessati in buona fede (mediante l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all'intento dell'Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi).

Passaggio tratto dalla decisione numero 4981 del 5 settembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Con il secondo motivo di gravame è stata censurata l’interpretazione che il Giudice di primo grado ha dato dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, perché essa sarebbe inidonea a superare la circostanza che il bando di gara richiedeva comunque, a pena di esclusione, la produzione del DURC, non suffragabile da autodichiarazioni. Il rapporto tra codice dei contratti e bando di gara non sarebbe stato individuato secondo una interpretazione orientata in ossequio alle regole e principi del diritto europeo (per il quale rientra nell’esclusivo potere decisorio delle stazioni appaltanti graduare nel bando di gara i requisiti astrattamente richiesti dal diritto comunitario e dalla legislazioni nazionali di recepimento) e non sarebbe stato adeguatamente considerato che non è la lettera di invito ma il bando a costituire l’unica "lex specialis" della gara, perché esso, a differenza della lettera di invito, viene pubblicato a garanzia dei principi di trasparenza, pubblicità, concorrenza e par condicio tra le imprese partecipanti.

Il T.A.R. ha al riguardo affermato che il requisito della regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara: è conseguentemente necessario che l'impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e che conservi tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze.

Ha perciò ritenuto che, a fronte della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di contributi (come dal bando, punto 13.1, lettera b) resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara e in presenza dell’impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione, la mancata allegazione del DURC all’offerta non potesse costituire legittima causa di esclusione.

Concorda la Sezione con la tesi che il requisito della regolarità contributiva rientra tra i requisiti di natura formale relativi alla corretta gestione delle imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico anche economico, che come tali devono essere posseduti, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dalle imprese concorrenti ad una gara d'appalto con la P.A., ai fini dell'ammissione alla stessa.

La formulazione di dichiarazione circa la regolarità contributiva da parte dei concorrenti all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, con impegno a produrre il DURC in caso di aggiudicazione, secondo quanto previsto dalla lettera di invito, consentiva comunque al Consorzio di cui trattasi la verifica del possesso del requisito di cui trattasi già in fase di ammissione.

Pertanto l’avvenuta sospensione delle operazioni di gara e l’invito formulato a tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC entro un certo termine appaiono al Collegio circostanze idonee a superare la discrasia con la necessità di presentazione, prevista dal bando, a pena di esclusione, di esso documento unitamente alla domanda di partecipazione, senza violazione degli interessi che la previsione della immediata presentazione del DURC è sottesa a tutelare, né della tutela dell'affidamento degli interessati in buona fede (mediante l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all'intento dell'Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi).

Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che la lettera di invito può solo specificare i requisiti di partecipazione astrattamente previsti dalla direttiva comunitaria e dal codice dei contratti, ma non può modificare i requisiti richiesti dal bando a pena di esclusione, perché il bando detta le condizioni di gara a tutela della concorrenza, mentre la lettera di invito è indirizzata solo alle imprese che hanno manifestato l’interesse o che siano state invitate a partecipare alla gara, sicché non potrebbe intervenire sulle regole poste a garanzia di tutti gli operatori del settore.

La Sezione concorda con quanto affermato in via di principio generale con la censura in esame, atteso che è principio pacifico che le previsioni contenute nel bando prevalgono su quelle contenute nella lettera di invito, ma deve tuttavia ribadire che, allorché la discrasia tra le previsioni del bando e della lettera di invito abbia comportato violazione dell’affidamento dei concorrenti destinatari della lettera stessa (ai quali abbia dettato specifiche prescrizioni, in parte diverse da quanto contenuto nel bando che indica in via generale quali siano i requisiti da possedere a pena di esclusione) e nell’ipotesi, come nel caso che occupa, che le prescrizioni contenute nella lettera di invito non siano tali da comportare violazioni della par condicio o lesione di interessi sostanziali della stazione appaltante, legittimamente l’Amministrazione non può disporre l’esclusione delle imprese che si sono attenute fedelmente alle prescrizioni contenute nella lettera di invito, disponendo l’integrazione della documentazione prescritta a pena di esclusione dal bado di gara.