L’esclusione è dovuta perché <<la polizza recava solo la scheda tecnica ma non riportava tutti gli articoli dello schema ministeriale che in gran parte erano stati tralasciati.
Ad esempio venivano omessi l’articolo 8 (foro competente) e l’articolo 7, II co. (mancato pagamento del premio), esattamente alcune di quelle clausole che avrebbero garantito la stazione appaltante nei confronti del garante in caso di attivazione della fideiussione>
I ricorrenti vanno pertanto esclusi dalla gara, poiché la fideiussione da loro presentata non corrispondeva al disciplinare di gara.
L’esclusione dalla gara fa venire meno la legittimazione a ricorrere avverso il verbale di aggiudicazione
Lo schema ministeriale_di cui al D.M. 12.3.2004 n° 123_ è composto da nove articoli e contiene alcune clausole importanti che riguardano non solo la durata, l’importo ed il contenuto della fideiussione, ma anche la garanzia in favore della stazione appaltante avverso possibili eccezioni sostanziali e processuali da parte del garante in caso di escussione della fideiussione.
Alcune clausole di garanzia sono contenute, ad esempio, nell’articolo 7, II co. (il mancato pagamento del premio non può essere opposto alla stazione appaltante) o nell’articolo 4 (il garante non gode del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 cod.civ. e non gode dell’eccezione di cui all’articolo 1957 cod.civ.) o anche nell’art. 8 (foro competente).
E’ essenziale, in generale, per la stazione appaltante, che la fideiussione ricalchi esattamente le clausole contenute nello schema ministeriale e la sanzione dell’esclusione dalla gara, in caso di mancata osservanza, ha una sua logica convincente, essendo stabilita a presidio di un interesse sostanziale della pubblica amministrazione.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 316 del 15 settembre 2011 pronunciata dalla Tar Provincia Autonoma di Bolzano
Il disciplinare di gara imponeva ai concorrenti la presentazione, in una con l’offerta, di una garanzia provvisoria, disponendo che (si cita testualmente) “… la suddetta fideiussione bancaria o assicurativa o dell’intermediario finanziario deve essere redatta, a pena di esclusione dalla gara, conformemente allo schema tipo 1.1 del D.M. 12.3.2004 n° 123, <vedi allegato 4>…”.
Detto allegato 4 è composto di due parti, dalla scheda tecnica e dallo schema tipo 1.1, di elaborazione ministeriale. Lo schema ministeriale è composto da nove articoli e contiene alcune clausole importanti che riguardano non solo la durata, l’importo ed il contenuto della fideiussione, ma anche la garanzia in favore della stazione appaltante avverso possibili eccezioni sostanziali e processuali da parte del garante in caso di escussione della fideiussione. Alcune clausole di garanzia sono contenute, ad esempio, nell’articolo 7, II co. (il mancato pagamento del premio non può essere opposto alla stazione appaltante) o nell’articolo 4 (il garante non gode del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 cod.civ. e non gode dell’eccezione di cui all’articolo 1957 cod.civ.) o anche nell’art. 8 (foro competente).
E’ essenziale, in generale, per la stazione appaltante, che la fideiussione ricalchi esattamente le clausole contenute nello schema ministeriale e la sanzione dell’esclusione dalla gara, in caso di mancata osservanza, ha una sua logica convincente, essendo stabilita a presidio di un interesse sostanziale della pubblica amministrazione.
Orbene, la garanzia provvisoria presentata dall’ATI ‘RICORRENTE – Ricorrente 2’ contravveniva a tale chiara prescrizione del disciplinare. Come si evince dal documento 10 (allegato GAM), inserito nell’elenco documenti presentato in data 18.5.2011 dalla controinteressata ‘Controinteressata & Controinteressata”, la polizza fideiussoria rilasciata il 1.10.2010 dall’assicurazione Compagnia garante recava solo la scheda tecnica ma non riportava tutti gli articoli dello schema ministeriale che in gran parte erano stati tralasciati. Ad esempio venivano omessi l’articolo 8 (foro competente) e l’articolo 7, II co. (mancato pagamento del premio), esattamente alcune di quelle clausole che avrebbero garantito la stazione appaltante nei confronti del garante in caso di attivazione della fideiussione.
Di contro, il documento 3 dell’elenco documenti depositato dai ricorrenti in data 27.5.2011 che dovrebbe confutare quanto sostenuto dai controinteressati e dimostrare l’esatta conformità della fideiussione alle prescrizioni del disciplinare di gara, ricalca sì fedelmente il testo integrale imposto dallo schema ministeriale, ma è un documento privo di data e firma ed anche in contrasto con il contenuto del documento 10 dei controinteressati che, invece, è firmato e datato. Essendo improbabile che la polizza fideiussoria abbia riportato due volte le medesime clausole – esempio: la clausola relativa alla durata della garanzia inserita in forma abbreviata sul doc. 10 (allegato GAM) è duplicata anche sul doc. 3 ove è trascritto esattamente il testo richiesto – si conclude, sulla base di ragioni presuntive fondate, che il documento 3 dei ricorrenti sia privo di alcun valore probatorio, del quale non si potrà tenere conto in alcun modo nella decisione. I ricorrenti vanno pertanto esclusi dalla gara, poiché la fideiussione da loro presentata non corrispondeva al disciplinare di gara. L’esclusione dalla gara fa venire meno la legittimazione a ricorrere avverso il verbale di aggiudicazione. Per il medesimo motivo è rigettata anche la domanda contenuta nei 3° motivi aggiunti (richiesta di esclusione della seconda classificata Alfa). Di conseguenza, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, i 2° e 3° motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili per difetto di legittimazione ad agire.
Concludendo, le domande contenute nel ricorso principale sono rigettate, rispettivamente, quella di annullamento per improcedibilità (sopravvenuta carenza di interesse) e quella risarcitoria (esaminata ai fini dell’art. 34, comma 3 cod.proc.amm.) per infondatezza. I (primi) motivi aggiunti sono rigettati per infondatezza ed i 2° e 3° motivi aggiunti per improcedibilità (difetto di legittimazione ad agire).
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